Woensdag 25 mei 2011

Online poker: kansspel?

Ook het aanbieden van poker op fysieke locaties buiten het casino om wil staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie (2011) mogelijk maken. Een belangrijke vraag hierbij is of poker überhaupt wel als een kansspel dient te worden gekwalificeerd en als zodanig via de kansspelwetgeving dient te worden gereguleerd. Dit artikel geeft een overzicht van de relevante rechtsregels en de rechtspraak hieromtrent.

De Wet op de kansspelen 1964: kansspel
Voor de vraag of een spel als kansspel kan worden aangemerkt in de zin van de Wet op de kansspelen (hierna: Wok) is volgens art. 1 sub a Wok doorslaggevend of de deelnemers aan een spel op de kansbepaling ‘in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen’. De wetgever heeft dit criterium niet verder in de Wok uitgewerkt en derhalve zijn de open normen in de rechtspraak verder ingevuld. Deze rechtspraak, voor zoverre van belang, zal hierna behandeld worden.

De rechtspraak
In de eerste plaats is voor de invulling van het kansspelcriterium van de Wok het Saturne-arrest van belang geweest. Voor de vraag of spelers ‘in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen’ is volgens de Hoge Raad (HR) ‘beslissend welke resultaten de grote meerderheid der spelers in de praktijk bij het spel behaalt’. Voor het aannemen van het kansspelkarakter van een spel dient dus een meerderheid van spelers in een concrete situatie niet in staat te zijn dat spel daadwerkelijk te beïnvloeden. Dat een spel op zich behendig gespeeld kan worden doet niet ter zake als de meerderheid het in de praktijk niet zo speelt.

Vervolgens bleek in allerlei rechtszaken in navolging van dit arrest dat het Saturne-criterium lastig bewijsbaar is. De HR eiste aanvankelijk namelijk dat het bewijs van de resultaten van de meerderheid steeds geleverd werd door het meten van feitelijk behaalde resultaten van een statistisch relevant aantal spelers in een statistisch relevant tijdsbestek. Dit bleek in de praktijk geen gemakkelijke opgave omdat er steeds in een concrete situatie aan de hand van (politie)observatie diende te worden gemeten wat het spelresultaat was van de spelers toen en daar.

Het derde Golden-Ten-arrest bracht uitkomst ten aanzien van de benodigde bewijslast. De HR oordeelde in cassatie dat het bestanddeel ‘overwegende invloed’ niet meer hoeft te worden bewezen door vaststelling van een feitelijk behaald spelresultaat maar dat ‘het bewijs ook kan steunen op verklaringen van getuigen en deskundigen nopens het spel en de wijze waarop dit in het algemeen in de praktijk pleegt te worden gespeeld.’ Beslissend blijven de resultaten van de grote meerderheid van de spelers.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft in 1996 voor het eerst deze bewijsregel toegepast op het pokerspel. Zij maakte in haar uitspraak gebruik van twee ‘kampen’ van deskundigen; aan de ene kant de wiskundigen Van der Genugten en Borm met hun systematiek van de relatieve behendigheid en aan de andere kant de diagnostische criteria van de psychologen Wagenaar en Keren. Het hof baseert haar oordeel op de diagnostische criteria van Wagenaar en Keren en kwalificeert poker als een kansspel. Volgens het hof vloeit uit de spelregels al voort dat er sprake is van een vorm van kansbepaling, waarop de deelnemers geen invloed kunnen uitoefenen. Het pokerspel wordt pas een behendigheidsspel als de meerderheid van de spelers deze gegeven kansbepaling ‘in belangrijke mate door kansberekening of anderszins teniet kan doen’. Bewijs dat deelnemers invloed kunnen uitoefenen op de kansbepaling kan vervolgens weer geleverd worden in de vorm van verklaringen van getuigen en deskundigen. De HR laat in 1998 deze redenering van het hof in stand.

Op 2 juli 2010 staat het pokerspel weer ter discussie. De Rechtbank Den Haag gaat in haar uitspraak voorbij aan het diagnostische model van Wagenaar en Keren; het bevat teveel subjectieve beoordelingselementen en is daarom volgens de rechtbank niet wetenschappelijk genoeg om de overwegende invloed van de meerderheid mee aan te tonen. Zij kiest vervolgens voor het model van de relatieve behendigheid van Van der Genugten en Borm en oordeelt dat poker geen kansspel is. Omdat verklaringen van getuigen een rol mogen spelen bij beoordeling van de kansspelvraag, laat de rechtbank in haar oordeelsvorming de verklaring van verdachte (een professioneel pokerspeler) sterk meewegen. Op 14 oktober 2010 houdt de Rechtbank Leeuwarden in een fiscale zaak vast aan de uitspraak van de HR. De uitspraak van de Rechtbank Den Haag geeft echter wel aanleiding de boetebeschikking van verdachte te vernietigen omdat achteraf gezien sprake was van een pleitbaar standpunt dat poker geen kansspel is. 

Conclusie
In de rechtspraak heeft de behandeling van de kansspelvraag niet geleid tot eensluidende antwoorden. Het lijkt overgeleverd te zijn aan de keuze van de rechter ten aanzien van de te hanteren beoordelingsmethodiek. Op dit moment is poker volgens de HR nog steeds een kansspel, echter gezien de recente rechtspraak is een herbeoordeling in hoogste instantie op zijn plaats. Een verandering van de status van poker als kansspel kan ingrijpende gevolgen hebben voor het strafrecht en het belastingrecht. Indien poker als behendigheidsspel wordt aangemerkt, valt het niet meer onder de Wok. Een vergunning is dan niet meer nodig om het pokerspel aan te bieden en er dient een andere belastingheffing te worden toegepast.

Bronnen en verwijzingen

Beleidsvisie kansspelen, maart 2011.
Legaliseren van kansspelen via internet. Eindrapport van de Adviescommissie Kansspelen via Internet, augustus 2010.
B.B. van der Genugten & P.E.M. Borm, Een vergelijking van de behendigheid in spelen met een kanselement (rapport Tilburg University) 1994.
M. Eversteijn en N. Lina, ‘Een kans voor poker’, Advocatenblad 2011, Editie 05.
W. A. Wagenaar & G. Keren, Het onderscheid tussen kans- en behendigheidsspelen (rapport C-5), Soesterberg: IZT-TNO 1985.
HR 21 december 1965, NJ 1966, 364 (Saturne).
HR 25 juni 1991, NJ 1991, 808 (Golden-Ten).
HR 3 maart 1998, NJ 1999, 59 (Poker).
Hof Amsterdam 23 december 1996 (niet gepubliceerd).
Rb. ‘s-Gravenhage 2 juli 2010, LJN BN 0013.
Rb. Leeuwarden 14 oktober 2010, AWB 09/512 (niet gepubliceerd).