Dinsdag 14 juni 2011

Insolventie

De curator en ICT-insolventie
Wanneer een rechtspersoon niet aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen, spreekt de rechter het faillissement van deze rechtspersoon uit en wijst zij een curator aan om de bezittingen van de faillietverklaarde te beheren. Een curator kan de kennis die hij omtrent ICT-insolventie ontbeert elders vandaan halen, bijvoorbeeld door een deskundige in te huren. Ook heeft de rechter een wettelijke benoemingsmogelijkheid van een extra deskundige, maar hiervan wordt in de praktijk weinig gebruik gemaakt. Voorop staat dat het inhuren van (specifieke ICT-)kennis niet ten koste dient te gaan van de netto-opbrengsten voor de crediteuren, het belang van de boedel staat immers voorop. De curator moet voldoen aan een in de rechtspraak ontwikkelde zorgvuldigheidsnorm bij het afhandelen van een (ICT)faillissement, welke niet inhoudt dat de curator deskundige op het gebied van ICT-insolventie behoeft te zijn. De regels omtrent intellectuele eigendomsrechten en gebruiksrechtovereenkomsten zullen tot zijn kennis moeten behoren, wil hij een ICT-faillissement kunnen begeleiden.

Onderscheid met andere sectoren
Software is informatie. Een lang gaande discussie behelst de vraag of software als een stoffelijke zaak of als een dienst moet worden beschouwd. In de jurisprudentie is bepaald dat informatie en dus software geen goed is. Dit is van belang voor de status van softwareproducten na een faillissement. Los van deze discussie onderscheidt software zich van andere producten door het feit dat bij overdracht van software veelal geen (intellectueel) eigendom wordt overgedragen, maar een licentie wordt gegeven om de software te gebruiken.

Intellectuele eigendomsrechten: auteursrecht
Intellectuele eigendomsrechten zijn vermogensrechten, welke normaliter in een faillissement vallen. De curator bepaalt welk deel van deze eigendomsrechten precies tot de boedel behoort. Het auteursrecht bijvoorbeeld bestaat uit exploitatierechten en persoonlijkheidsrechten. De exploitatierechten zijn overdraagbaar en vallen ex art. 21 sub 1 Faillissementswet in de boedel, ze zijn verhaalsobject. Ex art. 25 Auteurswet zijn de persoonlijkheidsrechten niet overdraagbaar en deze zijn derhalve niet vatbaar voor een eventueel faillissementsbeslag.

De curator zal proberen om de exploitatierechten vrij van daarop rustende aanspraken te verkopen. Een voorbeeld: op een auteursrecht rust een licentie. Bij een faillietverklaring van de licentiegever zal de curator proberen om van deze licentieovereenkomst af te komen, zodat het auteursrecht zonder daarop rustende aanspraken kan worden verkocht aan een derde. Dit levert meer geld op voor de boedel, immers zal een derde minder betalen wanneer een licentienemer nog aanspraak kan maken op de licentieovereenkomst.

Softwareontwikkeling: eigendom van de broncode
Bij de ontwikkeling van software speelt de broncode een zeer belangrijke rol. De broncode is een voor mensen leesbare code waarin de software is geschreven, welke nodig is om wijzigingen in de software te kunnen aanbrengen. Veelal zal alleen de leverancier de broncode in bezit hebben en krijgt de gebruiker alleen een objectcode (een voor mensen niet-leesbare code ter gebruik van de software).

Deze broncode kan in het bezit zijn van de gebruiker, de leverancier of een derde. Wanneer de broncode bij een derde wordt gedeponeerd is er sprake van escrow. Daarbij wordt veelal afgesproken dat na een faillissement de gebruiker de broncode ter beschikking krijgt om zijn software te kunnen blijven gebruiken en onderhouden.

Zonder escrowregeling heeft de afnemer een nadelige positie. Wanneer er geen afspraken zijn gemaakt, is van belang of er sprake is van standaardsoftware of van maatsoftware. Wanneer de software op maat wordt gemaakt in opdracht van de afnemer, wordt verondersteld dat deze een zodanige invloed op het ontwikkelingsproces heeft gehad, dat de afnemer recht heeft op afgifte van de broncode. Wanneer er sprake is van standaardsoftware is de curator niet genoodzaakt deze af te geven.

Conclusie
Anders dan bij ‘gewone’ faillissementen hebben de in de failliete ICT-boedel vallende software en informatie niet de status van een goed, wat van belang is voor de afhandeling van het faillissement door de curator. Wanneer de curator kennis op het gebied van ICT (gedeeltelijk) ontbeert, zal dit de boedel absoluut niet ten goede komen.

Na een faillissement zal de curator moeten bekijken welke delen van de intellectuele eigendomsrechten overdraagbaar zijn en welke niet. Van groot belang voor de boedel, dan wel voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van de afnemers, is het vaststellen van de rechthebbende van de broncode.

Geconcludeerd kan worden dat het van tevoren maken van afspraken absoluut geen overbodige luxe is en dat ICT-deskundigheid van een curator voor een goede afwikkeling van groot belang is.