Maandag 9 juli 2012

Elektronische mededelingenbeding in verzekerings- overeenkomst

Met het elektronische mededelingenbeding bedoel wordt bedoeld een beding waarbij de verzekeraar eenzijdig bepaalt dat alle correspondentie in plaats van schriftelijk ook enkel elektronisch plaats kan vinden. Vanzelfsprekend biedt dit een aantal grote voordelen voor verzekeraars. Zo kunnen zij enorm besparen op de enveloppen en portokosten. Ook is het voor de verzekeraar dan gemakkelijker te controleren of een mededeling de verzekerde heeft bereikt. Het gebruik van een ontvangst- of leesbevestiging kan daarbij helpen.

Het voordeel schuilt ook in een bewijsrechterlijk meer interessante positie. Van belang is om te weten dat ingeval van het versturen van een poststuk de verzekeraar moet bewijzen dat de brief ontvangen is door de verzekerde. Dit blijkt uit artikel 3:37 lid 3 BW. De verzekeraar zal dan genoodzaakt zijn aangetekend te versturen. Dit biedt de verzekeraar ook niet altijd soelaas. Neemt de geadresseerde de brief niet in ontvangst dan resteert enkel de verklaring van een postbode dat een afhaalbericht is achter gelaten op het adres. Wordt er gebruik gemaakt van e-mail, dan hoeft de verzekeraar enkel te bewijzen dat het bericht is aangekomen in de mailbox van de geadresseerde. Dit blijkt uit artikel 6:227c leden 2 en 3 BW. Hiermee wordt bedoeld de online mailbox op de mailserver van de geadresseerde. Deze theorie wordt vaak aangeduid als de mailboxontvangstheorie. Om in dit bewijs te slagen zou de verzekeraar een beroep kunnen doen op de exhibitieplicht van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Hierdoor kan de internetserviceprovider gedwongen worden openheid van zaken te geven waaruit geconcludeerd kan worden of de e-mail al dan niet in de mailbox terecht gekomen is. Zie uitgebreider over dit onderwerp het artikel met betrekking tot de totstandkoming van overeenkomsten in een elektronische omgeving.

Dat een dergelijk beding ook nadelen kan hebben laat zich raden. Zo zal menig particulier een schriftelijke aanmaning minder snel over het hoofd zien dan een elektronische aanmaning. Ook is het denkbaar dat een elektronisch bericht in de spamfilter terechtkomt waardoor de geadresseerde het bericht denkt niet ontvangen te hebben. In dergelijke gevallen wordt aangenomen dat het gebruik van een spamfilter voor risico van de ontvanger is.

Juridische grondslag
Een eerste hobbel die genomen moet worden betreft de vraag of het beding wel onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. Vaak zal het beding opgenomen zijn in verzekeringsvoorwaarden. Nu het geen kernbeding betreft zal het beding te kwalificeren zijn als onderdeel van de algemene voorwaarden. Om te bezien of deze correct ter hand gesteld zijn wordt verwezen naar het artikel met betrekking tot de algemene voorwaarden. Wel wil ik opmerken dat de grijze en zwarte lijst geen belemmering vormen voor een dergelijk beding. Immers wordt in artikel 6:236 onder l BW geen belemmering gesteld aan de vorm waarin verklaringen en mededelingen opgesteld kunnen worden.

Artikel 7:933 vormt met betrekking tot verzekeringsovereenkomsten de centrale bepaling als het gaat om mededelingen van de verzekeraar. Dit artikel bepaalt dat in beginsel alle mededelingen schriftelijk plaats moeten vinden. Lid 2 vormt echter de uitzondering en stelt dat het binnen het bereik van een nader op te stellen besluit ook elektronisch kan. Dit besluit is per 1 juli 2011 gewijzigd en volledig toegesneden op het nieuwe elektronisch verzekeren. De verwijzing naar dit besluit is onderaan bij de bronnen en verwijzingen opgenomen, gemakshalve spreek ik slechts van het besluit.

Artikel 1 van dit besluit gaat over de mededelingen van de verzekeraar. Dogmatisch gezien is het juister om eerst lid 3 van artikel 1 te behandelen. In dit derde lid is bepaald dat deze mededelingen elektronisch plaats mogen vinden, mits de verzekerde daar uitdrukkelijk mee heeft ingestemd. Dit noopt mij tot twee opmerkingen. In de eerste plaats brengt dit met zich mee dat het ontvangen van een e-mail van de verzekerde niet betekent dat in het vervolg alle mededelingen elektronisch plaats mogen vinden. In de tweede plaats zal men zich moeten bedenken dat akkoord gaan met een totale set van algemene voorwaarden, zelden tot nooit te kwalificeren is als een uitdrukkelijke instemming tot elektronische mededelingen. Zodoende zal het opnemen van een dergelijk beding in de verzekeringsvoorwaarden de verzekeraar niet baten. Zou de verzekerde op het (digitale) aanvraagformulier een hokje moeten aankruisen om akkoord te gaan met elektronische mededelingen, dan zal over het algemeen voldaan zijn aan de eis van artikel 1 lid 3.

Het besluit regelt in de leden 1 en 2 van artikel 1 wel twee andere interessante dingen. Opgemerkt wordt dat mededelingen elektronisch mogen geschieden mits, naast de eis uit lid 3, de mededeling zo verzonden wordt dat deze is op te slaan op een duurzame drager. Met een duurzame drager moet gedacht worden aan harde schijf, cd-rom of USB-stick. Niet voldoende is dus dat de mededeling zichtbaar is op de website van de verzekeraar. Ook onvoldoende is het als men doormiddel van het inloggen op een persoonlijke pagina op de website mededelingen kan ontvangen. Vanzelfsprekend is ook een doorklik verbinding vanuit een e-mail onvoldoende om te voldoen aan de eis van artikel 1 lid 1 van het besluit.

Conclusie
Het staat verzekeraars vrij om met verzekerden af te spreken dat elektronische mededelingen dezelfde rechtskracht genieten als schriftelijke mededelingen. De verzekeraar zal er echter op bedacht moeten zijn dat de verzekerde uitdrukkelijk moet instemmen met een dergelijke afspraak. Het opnemen van een daartoe strekkend beding in de verzekeringsvoorwaarden helpt de verzekeraar derhalve niet.
Bronnen en verwijzingen

R.E. van Esch, Juridische aspecten van elektronische handel, Deventer: Kluwer 2007, p. 143 – 171.
M.L. Hendrikse & J.G.J Rinkes, Juridische aspecten van elektronisch verzekeren (Recht & Praktijk, dl. VR1), Deventer: Kluwer 2011.
M.L Hendrikse & J.G.J. Rinkes, ‘Elektronische mededelingen van en aan een verzekeraar’, in: M.L. Hendrikse & J.G.J Rinkes (red.), Knelpunten in het verzekeringsrecht deel 3 (NHR-reeks, dl. 16) Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 136 – 146.
P.M. Leerink, ‘Elektronische verzending van de aanmaning’, in: M.L.Hendrikse, P.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (Red.), Verzekeringsrecht praktisch belicht (Recht & Praktijk, dl. VR2), Deventer: Kluwer 2011, p. 261-263.
H.P.A.J. Martius, ‘De werking van een verklaring op papier en een elektronische verklaring: bereikt hebben of toegankelijk zijn’, Nederlands tijdschrift voor handelsrecht 2005, nr. 1.
Besluit van 25 januari 2011 houdende regels inzake de verzending van mededelingen langs elektronische weg in het kader van een verzekeringsovereenkomst.
Artikel De elektronische akte.
Artikel De totstandkoming van overeenkomsten in een elektronische omgeving.