Woensdag 30 oktober 2013

Portretrecht

Stel dat je foto in de krant komt maar je dat helemaal niet wilt; hoe zit dat dan juridisch gezien? Het portretrecht biedt de geportretteerde persoon de mogelijkheid zich te verzetten tegen publicatie van zijn portret, maar er moet dan wel een belangenafweging plaatsvinden. Hierna zal ingegaan worden op de wetgeving en afwegingsproblemen die komen kijken bij het portretrecht.

Het portret

Allereerst is het van belang om vast te stellen in welke gevallen het om een portret gaat. De definitie van ‘een portret’ heeft al een hele ontwikkeling achter de rug. Op dit moment is het voldoende dat sprake is van ‘identificeerbare factoren’. Te denken valt bijvoorbeeld aan een bepaalde lichaamshouding, postuur en andere kenmerkende aspecten van een persoon die de persoon identificeerbaar maken. De persoon moet met andere woorden dus herkenbaar op de foto staan. 1HR 2 mei 2003, NJ 2004, 80, r.o. 4.6.3 [Breekijzer]
Het portretrecht wordt beschermd in de artikelen 19 tot en met 21 van de Auteurswet (Aw). Hierbij kan een onderscheid worden gemaakt naar portretten gemaakt in opdracht (art. 20 Aw) en zonder opdracht (art. 21 Aw). Als een portret in opdracht is vervaardigd, brengt het portretrecht een inperking van de rechten van maker met zich mee. Het portret mag in dit geval namelijk niet zonder toestemming van de geportretteerde of nabestaanden worden gepubliceerd tot 10 jaar na de dood van de geportretteerde. 2Art. 25a Aw Het portret zonder opdracht levert in onze huidige maatschappij echter de meeste conflicten op en zal daarom hieronder verder worden uitgewerkt.

Een redelijk belang

Verzet tegen openbaarmaking van een niet in opdracht vervaardigd portret kan volgens artikel 21 Aw alleen op grond van een ‘redelijk belang’. Dat wil zeggen dat de geportretteerde een specifiek belang heeft dat voorrang behoeft boven het belang van degene die het portret wil openbaren. Het is echter niet zo dat een belang per definitie zwaar genoeg weegt om met succes een publicatie aan te vechten. Voor de vraag of er sprake is van een redelijk belang dient er volgens vaste rechtspraak namelijk altijd een belangafweging plaats te vinden. 3HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473, r.o. 3.5 [Ferdi E.] Deze afweging wordt vaak geleid door enerzijds de persoonlijke levenssfeer (art. 8 EVRM) van de geportretteerde en anderzijds de vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM) aan de zijde van de publicist. De afweging zal uiteindelijk plaatsvinden aan de hand van alle omstandigheden van dat geval.

Het privacybelang

De privacybelangen die aangevoerd kunnen worden als redelijk belang, kunnen de volgende twee betreffen:

Het eerste betreft het respecteren van iemands privésfeer, waarbij de geportretteerde het belang heeft om niet publiekelijk in voor hem schadelijke situaties te worden gebracht, zoals het openbaar maken van een afbeelding in een erotische getinte omgeving of situatie. In 2004 heeft het EHRM in het Von Hannover arrest geoordeeld dat bij de afweging van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de vrijheid van meningsuiting de bepalende factor dient te zijn welke bijdrage de publicatie van het portret levert aan het publieke debat. 4EHRM 24 juni 2004, nr. 59320/00, NJ 2005, 22 (Caroline von Hannover). Het betrof hier een publiek figuur die geen officiële functie bekleedde. Het is echter goed denkbaar dat de criteria gelet op de bewoordingen van het EHRM ook van toepassing kunnen zijn op ‘gewone’ mensen (zie hiervoor: http://www.ie-forum.nl/backoffice/uploads/file/IEForum/Artikelen/ PG%20De %20 joggende%20moeder%5B1%5D.pdf). Dit lijkt zeker het geval nu in Caroline II de bekendheid van de persoon in kwestie als aparte omstandigheid wordt genoemd en meegewogen. Het EHRM heeft in 2012 dit standpunt genuanceerd in het vervolgarrest Von Hannover II. 5EHRM 7 februari 2012, nr. 40660/08, 60641/08, NJ 2013, 250 [Caroline von Hannover II] Naast de vraag of er sprake is van een bijdrage aan een publiek debat noemt het Hof namelijk ook andere omstandigheden die mee kunnen spelen bij de belangenafweging. Dit betreft de omstandigheden waaronder de foto’s zijn genomen, de wijze, het bereik en het gevolg van de publicatie, het eerdere gedrag (is er actief naar publiciteit gezocht?) en de bekendheid van de afgebeelde persoon. Desalniettemin blijkt uit de formulering van het EHRM dat de bijdrage aan het publieke debat essentieel is en dat de overige genoemde factoren een ondergeschikte rol spelen. De bovengenoemde opsomming van omstandigheden is overigens niet limitatief: het staat de rechter vrij om ook andere omstandigheden van het geval mee te wegen.
Ten tweede zijn er nog andere specifieke gevallen waarbij een geportretteerde een ander belang heeft om zich tegen openbaarmaking te verzetten. Bijvoorbeeld in het geval dat hij moet vrezen voor represailles of in het belang van resocialisatie. Ook in deze gevallen zijn de bovenstaande criteria van belang.

Het commerciële belang

Naast het privacybelang is er met de komst van de entertainment- en media-industrie een commercieel of financieel belang ontstaan. De Hoge Raad stelt dat van een redelijk belang ook sprake kan zijn “wanneer de populariteit van geportretteerde, verworven in de uitoefening van hun beroep, van dien aard is, dat een commerciële exploitatie van die populariteit door enigerlei wijze van openbaarmaking van hun portretten mogelijk wordt”. 6HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383 [’t Schaep met de vijf Pooten] Dit houdt kort gezegd in dat een geportretteerde in de voordelen van commerciële exploitatie moet kunnen delen omdat hij een financieel belang heeft. Hierbij valt te denken aan het verkopen van merchandisingproducten en reclame, met gebruik van het portret van een persoon met een verzilverbare populariteit of herkenbaarheid. Ook het gebruiken van look-a-likes om associatie met een bekend persoon op te roepen (door de rechter omschreven als een “net-niet-portret”), valt onder het portretrecht van de bekende persoon. 7Rb. Breda (vzr.) 24 juni 2005, LJN AT8316, r.o. 3.19 Krijgt de geportretteerde geen vergoeding voor de commerciële openbaarmaking van zijn of haar portret dan is er sprake van een redelijk belang in de zin van artikel 21 Aw.
Het is ook in het algemeen, dus zonder dat sprake hoeft te zijn van een financieel belang, mogelijk voor de (niet-)bekende geportretteerde om zich te verzetten tegen het gebruik van zijn portret als ondersteuning van een commerciële reclame-uiting. 8HR 2 mei 1997, RvdW 1997, 119, r.o. 3.3 [Discodanser] Dit wordt dan vaak aangemerkt als een privacybelang 9Idem. Aldus ook D. Visser, ‘Kroniek van de intellectuele eigendom’, NJB 2011/787. “Er lijkt ook een overlap te zijn waar het commercieel gebruik van afbeeldingen van onbekende personen betreft, maar die zaken zien feitelijk op commercieel gebruik dat de persoonlijke levens sfeer schendt.”, omdat er meestal ook sprake is van bijvoorbeeld reputatieschade of onwenselijke associatie. 10M. Heerma van Voss, ‘Schending portretrecht Ruud Gullit’, 15 oktober 2012, http://www.solv.nl/weblog/schending-portretrecht-ruud-gullit/19117 [laatst geraadpleegd: 13 oktober 2013] Hierdoor kan in het geval van een reclame-uiting dus zowel sprake zijn van een commercieel belang als een privacybelang.
Ten slotte dient wel opgemerkt te worden dat er altijd getoetst moet worden aan art. 10 EVRM, de vrijheid van meningsuiting. Er zal dus alleen sprake zijn van een redelijk belang als het portret voor commerciële doeleinden wordt gebruikt en dit niet gerechtvaardigd wordt door het belang van nieuwsvoorziening. Zie over het belang van de nieuwsvoorziening en de vrije nieuwsgaring meer in het artikel ‘Portretrecht: bescherming persoonlijke levenssfeer een holle frase in het kader van vrije nieuwsgaring’.

De vorderingen

Nu vast is gesteld hoe het portretrecht wordt beschermd is een volgende vraag welke acties kunnen worden ondernomen zodra het portretrecht wordt geschonden. Let wel: artikel 21 Aw vereist dat er sprake is van openbaarmaking. Is de foto niet openbaar gemaakt, dan kan naar Nederlands recht geen actie worden ondernomen. De belangrijkste vorderingen zijn de volgende. Allereerst kan een verbodsactie worden ingesteld om (verdere) openbaarmaking van het portret te voorkomen. Hieraan kan eventueel een dwangsom worden verbonden. Ten tweede kan schadevergoeding en/of winstafdracht worden geëist op grond van artikel 27(a) Aw. Een derde belangrijke mogelijkheid is het vorderen van rectificatie. Deze vordering kan worden gebaseerd op artikel 6:167 BW in geval van een misleidende en onjuiste publicatie. Een strafsanctie is neergelegd in artikel 35 Aw, maar deze wordt zelden toegepast.
Wat de sanctie uiteindelijk ook is, deze mag volgens het EHRM geen ‘chilling effect’ opleveren voor het openbare debat. Het mag dus niet zo zijn dat men zich door de zwaarte van de sanctie beperkt voelt in zijn vrijheid van meningsuiting. 11E.J. Dommering, ‘Fortuyn, de LPF en het Vrije woord’, AA 2002, p. 615-617

Conclusie

Om te voorkomen dat je portret zomaar overal geopenbaard kan worden, bestaat het portretrecht. Hierdoor wordt de geportretteerde beschermd tegen openbaarmaking van zijn portret. Na vele ontwikkelingen van het begrip portret wordt tegenwoordig snel aangenomen dat daarvan sprake is. Voldoende is immers dat sprake is van ‘identificeerbare factoren’. Verzet tegen publicatie van een portret dat zonder opdracht is vervaardigd kan alleen indien sprake is van een redelijk belang. Voor de vraag of sprake is van een dergelijk redelijk belang dient te allen tijde een belangenafweging plaats te vinden. Welke omstandigheden relevant zijn bij de afweging omtrent het privacybelang blijkt voornamelijk uit de twee Caroline von Hannover-zaken, nu deze ook toepasselijk lijken te zijn op onbekende personen (zie eindnoot 4). Naast het privacybelang is er met de komst van de entertainment- en media industrie een commercieel belang ontstaan: een geportretteerde moet in de voordelen van commerciële exploitatie mee kunnen delen. Wordt het portretrecht geschonden, dan kan de gedupeerde een aantal vorderingen instellen, zoals het eisen van schadevergoeding, een rectificatie of het instellen van een verbodsactie.

 

   [ + ]

1. HR 2 mei 2003, NJ 2004, 80, r.o. 4.6.3 [Breekijzer]
2. Art. 25a Aw
3. HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473, r.o. 3.5 [Ferdi E.]
4. EHRM 24 juni 2004, nr. 59320/00, NJ 2005, 22 (Caroline von Hannover). Het betrof hier een publiek figuur die geen officiële functie bekleedde. Het is echter goed denkbaar dat de criteria gelet op de bewoordingen van het EHRM ook van toepassing kunnen zijn op ‘gewone’ mensen (zie hiervoor: http://www.ie-forum.nl/backoffice/uploads/file/IEForum/Artikelen/ PG%20De %20 joggende%20moeder%5B1%5D.pdf). Dit lijkt zeker het geval nu in Caroline II de bekendheid van de persoon in kwestie als aparte omstandigheid wordt genoemd en meegewogen.
5. EHRM 7 februari 2012, nr. 40660/08, 60641/08, NJ 2013, 250 [Caroline von Hannover II]
6. HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383 [’t Schaep met de vijf Pooten]
7. Rb. Breda (vzr.) 24 juni 2005, LJN AT8316, r.o. 3.19
8. HR 2 mei 1997, RvdW 1997, 119, r.o. 3.3 [Discodanser]
9. Idem. Aldus ook D. Visser, ‘Kroniek van de intellectuele eigendom’, NJB 2011/787. “Er lijkt ook een overlap te zijn waar het commercieel gebruik van afbeeldingen van onbekende personen betreft, maar die zaken zien feitelijk op commercieel gebruik dat de persoonlijke levens sfeer schendt.”
10. M. Heerma van Voss, ‘Schending portretrecht Ruud Gullit’, 15 oktober 2012, http://www.solv.nl/weblog/schending-portretrecht-ruud-gullit/19117 [laatst geraadpleegd: 13 oktober 2013]
11. E.J. Dommering, ‘Fortuyn, de LPF en het Vrije woord’, AA 2002, p. 615-617