Dinsdag 22 april 2014

Portretrecht II

Bescherming persoonlijke levenssfeer in het kader van vrije nieuwsgaring

Een fotograaf mag in beginsel een portret (laten) publiceren. Echter, de geportretteerde beschikt over het portretrecht. Indien het portret zonder opdracht is vervaardigd is het belangrijkste artikel wat hierop ziet, artikel 21 van de Auteurswet (Aw) ¹Artikel 21: Is een portret vervaardigd zonder daartoe strekkende opdracht, den maker door of vanwege den geportretteerde, of te diens behoeve, gegeven, dan is openbaarmaking daarvan door dengene, wien het auteursrecht daarop toekomt, niet geoorloofd, voor zoover een redelijk belang van den geportretteerde of, na zijn overlijden, van een zijner nabestaanden zich tegen de openbaarmaking verzet.. Dit artikel spreekt van een ‘redelijk belang’ op grond waarvan bezwaar gemaakt kan worden tegen publicatie ofwel op grond waarvan het portretrecht geschonden kan worden geacht.

Wat is nu dat redelijk belang als het gaat om de bescherming van de persoonlijke levenssfeer vastgelegd in artikel 8 Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) versus de vrijheid van nieuwsgaring zoals vastgelegd in artikel 10 EVRM?

Privacy
Het redelijk belang, zoals genoemd in artikel 21 van de Aw, wordt opgesplitst in een commercieel belang en een bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Dit artikel richt zich op de privacybescherming.

Schending van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer wordt in ieder geval niet aangenomen indien de geportretteerde van mening is belachelijk op de foto te staan. Zo blijkt uit de zaak ‘Onschuldige foto’ ²Hof Amsterdam 27 januari 2009, IEPT20090127, Onschuldige foto. De vrouw in kwestie was op de foto gezet terwijl zij aan het hardlopen was achter de kinderwagen. Deze foto werd vervolgens gepubliceerd. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer – het redelijke belang – van de vrouw woog volgens het Hof niet op tegen het belang van informatievoorziening, zoals gesteld door de publicist.

Het Hof overwoog: ‘berichtgevingen moeten kunnen worden voorzien van illustratiemateriaal, zoals foto’s van de werkelijkheid.’ Verder: ‘De foto waar het i.c. om gaat, is neutraal. Ook kan – objectief gezien – niet worden gezegd dat de foto op enigerlei wijze compromitterend of diskwalificerend is of een zodanig effect heeft.’ ³Hof Amsterdam 27 januari 2009, IEPT20090127, Onschuldige foto, r.o.4.3

Toestemming
‘Vooropgesteld wordt dat voor het maken van een foto van een persoon die zich ophoudt in een openbare ruimte geen toestemming van die persoon is vereist’, zegt het Hof in ‘Onschuldige Foto’. ⁴Hof Amsterdam 27 januari 2009, IEPT20090127, Onschuldige foto, r.o.4.2

Overigens nuanceert het Europese Hof voor de Rechten van de Mens deze overweging blijkens het arrest Caroline von Hannover I: ‘protecting private life extends beyond private family circle and also includes social dimensions.’ ⁵EHRM 24 juni 2004, IEPT20040624, Caroline von Hannover I, r.o. 69  Dus ook in de openbare ruimte geldt de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

Het Hof vervolgt: ‘De bescherming van de persoonlijke levenssfeer moet mogelijk wijken voor een tegenoverstaand belang zoals het recht op vrijheid van meningsuiting, tevens recht op vrije nieuwsgaring, artikel 10, lid 1 EVRM. ⁶Artikel 10. Vrijheid van meningsuiting: 1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio- omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.

Als het gaat om nieuwsgaring wordt er regelmatig vanuit gegaan dat de geportretteerde impliciet toestemming heeft gegeven voor het portret. Dit wordt echter weer een ander verhaal indien de foto – waarvoor impliciete toestemming is gegeven – gepubliceerd wordt bij een andersoortig artikel.

Zo werd een Turkse vrouw gefotografeerd op een dansfeest. Zij maakte de fotograaf niet duidelijk niet op de foto te willen en dus gaf zij impliciet toestemming. De foto werd echter niet gepubliceerd bij een artikel over dit feest, maar maanden later wel bij een artikel over de vrouwenemancipatie binnen de Turkse cultuur. Dat feit en het feit dat het een Turkse vrouw/cultuur betrof, maakte mede dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer wel prevaleerde boven de vrije nieuwsgaring. ⁷Rb. Rotterdam 26 november 2008, NJF 2009, 68, Turks Dansfeest, r.o.4.6

De omstandigheden van het geheel en de context waarbinnen een foto wordt gebruikt, spelen dus overduidelijk een rol als het gaat om de beoordeling van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Verder spelen een rol: de persoon van de geportretteerde, plaats en wijze van totstandkoming, aard en mate van intimiteit afgebeeld, karakter van de afbeelding, maatschappelijk belang, nieuwswaarde en de bekendheid van de persoon in kwestie. Zo blijkt uit rechtsoverweging 3.4 onder d in de zaak Cruijf/Tirion van de Hoge Raad. ⁸HR 14juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2788, Cruijf/Tirion,r.o. 3.4 onder d

In deze belangrijke zaak ten aanzien van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer zegt de Hoge Raad tevens: ‘Het feitelijke karakter van de beoordeling brengt mee dat het antwoord op de vraag of en in welke mate openbaarmaking van een niet in opdracht vervaardigd portret onrechtmatig is jegens de geportretteerde, niet in zijn algemeenheid is te geven. Wel kunnen aan de hand van de hiervoor in 3.4 vermelde, bij de beoordeling in aanmerking te nemen omstandigheden op hoofdlijnen gevallen of belangen worden onderscheiden.’ ⁹HR 14juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2788, Cruijf/Tirion, r.o. 3.6.1

Vervolgens: ‘Voor zover gericht op de bescherming van privacybelangen is het portretrecht een persoonlijkheidsrecht waaraan in de regel een zwaarwegend gewicht zal toekomen. Dit geldt vooral ten aanzien van geportretteerden die geen publieke bekendheid genieten, in die zin dat zij openbaarmaking van hun portret in beginsel niet behoeven te dulden.’

In dit licht is de uitspraak ‘Onschuldige foto’ onbegrijpelijk. Aangezien de geportretteerde een onbekende vrouw was, redelijk intiem afgebeeld gezien de sportieve positie achter een kinderwagen en de nieuwswaarde ver te zoeken is. Volstaan had kunnen worden met een andersoortige afbeelding, of een geanonimiseerde afbeelding van een persoon.

Impliciet en erotiek
In de zaak Discodanser gaat de vraag of het redelijk belang is geschonden zowel over de bescherming van de persoonlijke levenssfeer als het commerciële belang.

Een discodanser gaf een optreden in discotheek IT in Amsterdam. Zo verdiende hij zijn collegegeld. Tijdens dit optreden werd een foto van hem gemaakt. Deze werd, vergroot, op de achterkant van de GAY-krant gepubliceerd. De discodanser stelde dat zijn portretrecht daardoor was geschonden.

Het Hof oordeelde:  ‘dat M. zelf, door zijn (betaalde) optreden in de bij hem (en ook landelijk) bekende IT-discotheek, zich heeft begeven in een openbare sfeer van erotiek en vrijheid van opvattingen en hij hiermee tot op zekere hoogte een associatie als door hem bedoeld welbewust over zich heeft afgeroepen’ ¹⁰HR 2 mei 1997, NJ 1997, 661, RvdW 1997, 117 Discodanser, r.o. 3.2 Hierover oordeelde de Hoge Raad later dat dit een onjuiste rechtsopvatting is.

Hoge Raad: ‘Van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is in het bijzonder sprake, als de reclame-uitingen de geportretteerde brengen in ‘een openbare sfeer van erotiek en vrijheid van opvattingen’. ¹¹HR 2 mei 1997, NJ 1997, 661, RvdW 1997, 117 Discodanser, r.o. 3.3

Impliciete toestemming betekent dus zeker niet dat het portretrecht niet geschonden kan worden geacht. Wederom is de context van het geheel van zeer doorslaggevende aard. Zelfs als de foto in eerste instantie gepubliceerd mag worden vanwege art. 10 EVRM.

Caroline von Hannover
Opmerkelijk is dat het lijkt alsof het privacyrecht van niet bekende personen beter beschermd wordt door een arrest gewezen in een zaak van een bekende persoonlijkheid, namelijk Caroline von Hannover (prinses van Monaco). In totaal wees het Europese Hof drie zaken waarin de belangenafweging van artikel 10 EVRM en 8 EVRM uitgelegd werd.

In deze arresten gaat het met name om de context van de gepubliceerde foto’s en om de bijdrage die de publicatie eventueel levert aan een publiek debat (algemeen debat). Het publiceren met als doel het bevredigen van de nieuwsgierigheid van de lezers, ten aanzien van het privé leven van i.c. Caroline von Hannover, levert geen bijdrage aan een debat van algemene interesse. ¹²EHRM 24 juni 2004, IEPT20040624,  Caroline von Hannover I, r.o. 65 Publicatie was om die reden niet toegestaan.

Ieder mens heeft recht op bescherming van en respect voor hun privé leven: ‘Anyone must be able to enjoy a ‘ligitimate expectation’ of protection of and respect for their private life.’ ¹³EHRM 24 juni 2004, IEPT20040624,  Caroline von Hannover I, r.o. 69

Dat neemt niet weg dat de context van plaatsing ervoor kan zorgen dat publicatie toch mag. Zo blijkt uit Caroline von Hannover II en III. Indien de foto, al is het in zeer geringe mate, bijdraagt aan een algemeen (publiek) debat, dan is publicatie niettemin toegestaan. ¹⁴EHRM 7 februari 2012, LJN BW0604, Caroline van Hannover II, r.o. 109, 124 en 126

Conclusie
Het is op voorhand niet klip en klaar te zeggen wanneer een schending van het portretrecht wordt aangenomen en wanneer de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in het nauw gedreven wordt.

Informatievoorziening en vrije nieuwsgaring zijn beschermd in artikel 10, lid 1 EVRM: vrijheid van meningsuiting. Bescherming van de persoonlijke levenssfeer, onderdeel van het redelijk belang in artikel 21 Aw en genoemd in artikel 8 lid 1 EVRM ¹⁵Artikel 8. Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven: 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie., delft daarbij soms het onderspit.

Tenzij de context, associatie, geheel anders is dan verwacht mag worden door de geportretteerde, want dan prevaleert de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Dat is te meer zo indien het gaat om een erotische of seksuele context (Discodanser). Maar is een kiek volgens de geportretteerde zelf belachelijk, doch de context van plaatsing neutraal, zal het portretrecht niet geschonden worden geacht, zoals blijkt uit ‘Onschuldige foto’.

Dit is echter volgens de Hoge Raad een onjuiste conclusie als gekeken wordt naar de zaak ‘Cruijf Tirion’. Daaruit blijkt namelijk dat zeker niet bekende personen een zwaarwegend belang hebben als het gaat om de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

Een andere conclusie is dat als een foto van een bekende persoonlijkheid, al is het in geringe mate, bijdraagt aan een algemeen publiek debat het portretrecht evenmin geschonden is, zo blijkt uit de arresten van Caroline von Hannover II en III.