Maandag 16 juni 2014

Netneutraliteit

‘All bits are created equal’

Netneutraliteit is een controversieel begrip, het wordt niet altijd in dezelfde betekenis gebruikt. De meest omvattende betekenis is dat de internet service provider (ISP) alle data die over zijn netwerk verstuurd wordt altijd gelijk behandelt, ongeacht bijvoorbeeld de inhoud, afkomst of bestemming van de data. Dit wordt ook wel de absolute non-discriminatie genoemd. Nederland is het eerste Europese land dat een vorm van netneutraliteit wettelijk heeft verankerd. Met deze wetgeving wordt beoogd om de open en onbelemmerde toegang tot het internet zoveel mogelijk te waarborgen, zodat iedereen de mogelijkheid heeft alle diensten en websites te bezoeken die op het internet te vinden zijn. Tegelijkertijd moet een ieder de mogelijkheid hebben om nieuwe diensten aan te bieden (bijvoorbeeld op het gebied van messaging en VoIP) ¹Voice over IP, oftewel internettelefonie.  zonder dat providers deze discrimineren ten gunste van de eigen diensten. ²R. Chavannes & P. Van Ginniken, ‘Tussen netneutraliteit en netwerkconcurrentie’, Mediaforum 2012-7/8, p. 225. In dit artikel zal eerst de totstandkoming van de wetgeving betreffende netneutraliteit in Nederland kort aan bod komen. Vervolgens wordt bezien welke invloed netneutraliteit heeft op de vrijheid van meningsuiting en de economie. Tot slot wordt er aandacht besteed aan het Europese wetsvoorstel voor netneutraliteit.

Totstandkoming wetgeving
Medio 2011 kondigde KPN aan om apps zoals Skype en Whatsapp te zullen gaan blokkeren op het mobiele internet. KPN zag haar winst vanwege teruglopende bel- en sms-inkomsten namelijk behoorlijk dalen. ³W. Keuning, ‘Tweede Kamer: geen hoger tarief internetdiensten op smartphone’ de Volkskrant 19 mei 2011, p. 22. Leden van de Tweede Kamer waren geschrokken van deze excessieve inmenging van de ISP in het gedrag van haar klanten. Om de keuzemogelijkheden en uitingsvrijheid van eindgebruikers te waarborgen is er een wetsvoorstel ingediend om netneutraliteit in de wet op te nemen. Minister Verhagen steunde dit wetsvoorstel. Verrassend, omdat de regering even daarvoor nog had verklaard dat de Nederlandse telecommarkt concurrerend genoeg was, dat meer transparantie voldoende zou zijn en dat wettelijke verankering van netneutraliteit dus overbodig zou zijn. ⁴Kamerstukken II 2010/11, 32 549, nr. 3, p. 38 (MvT).

Vrijheid van meningsuiting
Het resultaat van het wetsvoorstel is te vinden in artikel 7.4a van de Telecommunicatiewet (Tw). Het artikel stelt zich het volgende tot doel: “Eindgebruikers moeten zelf kunnen beslissen welke inhoud zij willen verzenden en ontvangen, en welke diensten, toepassingen, hardware en software zij hiervoor willen gebruiken.” ⁵Kamerstukken II 2010/11, 32 549, nr. 29, p. 2. Dit houdt concreet in dat providers de toegang tot diensten, toepassingen en webpagina’s niet mogen belemmeren door middel van toegangsblokkades of het heffen van tarieven, behalve als dit noodzakelijk is. Het is overigens wel toegestaan om losse diensten op internet aan te bieden, zoals mobiel bellen via VoIP. Een app van bijvoorbeeld Facebook wordt niet gezien als een losse dienst. Op Facebook worden namelijk veel artikelen gedeeld en het zou te zeer tegen de vrijheid van meningsuiting in gaan als deze artikelen dan geblokkeerd zouden worden. ⁶Nadere memorie van antwoord vergaderjaar 2011-2012 Kamerstuk 32549 nr. G.

Uit de Memorie van toelichting blijkt dat uitzonderingen op het beginsel van gelijke behandeling mogelijk zijn. In een aantal gevallen heeft de ISP namelijk de mogelijkheid om de toegang tot websites en diensten te belemmeren of te vertragen als dit noodzakelijk is. Deze beperkingen zijn opgenomen in lid 1, sub a t/m d. Het is volgens deze beperkingen geoorloofd om toch in te grijpen:
a. om de gevolgen van congestie te beperken, waarbij gelijke soorten verkeer gelijk worden behandeld;
b. ten behoeve van de integriteit en de veiligheid van het netwerk en de dienst van de betrokken aanbieder of het randapparaat van de eindgebruiker;
c. om de doorgifte van ongevraagde communicatie (spam) aan een eindgebruiker te beperken, mits de eindgebruiker daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, of
d. ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of rechterlijk bevel. Dit laatste betekent dat deze wet zich bijvoorbeeld niet verzet tegen blokkering van de website The Pirate Bay. ⁷Rb. ’s-Gravenhage 11 januari 2012, LJN BV0549, r.o. 4.45. Overigens dient hierbij te worden opgemerkt dat dit artikel geen zelfstandige grondslag vormt voor een gerechtelijk bevel. De vraag of er grond is voor een bevel zal de rechter dus op een andere wet moeten baseren (in The Pirate Bay-zaken was dat art. 26d Auteurswet). ⁸J. Bootsma, ‘De toepassing van artikel 7.4a Telecommunicatiewet’, Mediaforum 2012-7/8, p. 229.
Al deze uitzonderingen moeten beperkt worden uitgelegd. In navolging van rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens moet de beperking bovendien altijd voldoen aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. ⁹Kamerstukken II 2010/11, 32 549, nr. 29, p. 3.

Het is hoe dan ook duidelijk dat artikel 7.4a Tw de vrijheid van meningsuiting, waaronder ook het ontvangen van informatie valt, bevordert. De vraag resteert alleen in hoeverre deze wet een bijdrage vormt aan de vrijheid van meningsuiting in verhouding tot bestaande wetgeving zoals artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 7 van de Grondwet. Artikel 7.4a Tw heeft allereerst als voordeel dat het een ‘horizontale dimensie’ geeft tussen burgers onderling, omdat grondrechten traditioneel alleen zien op de verhouding tussen burger en overheid. Zou de regeling niet bestaan, dan zou men bovendien afhankelijk worden van de rechter. Het is bovendien voor rechters moeilijk om zelf de grondrechten in te vullen, zeker op het gebied van ICT-recht, waar technische kennis een vereiste is. Dit kan mede tot gevolg hebben dat vage normen ontstaan, die ten koste gaan van de rechtszekerheid. ¹⁰M. Van Bergen, ‘Netneutraliteit en de vrijheid van meningsuiting. De ratio en toepassing van het nieuwe art. 7.4a Telecommunicatiewet’, Mediaforum 2012-7/8, p. 238. Er is dus wel degelijk baat bij deze wetgeving als lex specialis ¹¹Lex specialis: bijzondere wetgeving met voorrang ten opzichte van de algemenere wetgeving. ten opzichte van de grondrechten.

Economische gevolgen
Naast het bevorderen van de vrijheid van meningsuiting heeft netneutraliteit volgens het rapport ‘Innovatieversterkende werking van Netneutraliteit’ ook op economisch gebied een positieve werking op de ICT-sector. ¹²Innovatieversterkende werking van Netneutraliteit, Amsterdam: SEO Economic Research 2013. Netneutraliteit stimuleert volgens het onderzoek innovatie onder kleinere Content Applicatie Providers ¹³Aanbieders van diensten op het internet. Één van de grootste CAP’s is YouTube., doordat ze een gelijke kans krijgen om hun diensten aan te bieden. Zij hoeven zich immers geen zorgen te maken om opgeworpen barrières van ISP’s, zoals toegangsblokkades. ¹⁴M. Visser & W. De Weert, ‘Een economisch perspectief op netneutraliteit’, Mediaforum 2012-7/8, p. 245. Daarnaast zou de wet leiden tot meer concurrentie tussen de ISP’s, omdat deze alleen nog kunnen concurreren op basis van prijs en snelheid en niet op basis van inhoud.

Er zijn ook nadelen verbonden aan netneutraliteit. Ten eerste de mogelijke verstopping van het internet. Tegenwoordig wordt er intensief gebruik gemaakt van het internet, bijvoorbeeld door video’s te streamen. Vooral als dit tegelijkertijd gebeurt, heeft dat nadelige effecten omdat op zo’n spitsuur het internet trager kan worden. Het kan handig zijn om dit in goede banen te leiden door economische principes. Degene die de snelste verbinding wil, kan dan voorrang krijgen door middel van zogenaamde ‘priority lanes’. Het kan voor gamers of bepaalde bedrijven heel interessant zijn om tegen betaling een extra goede verbinding te hebben. Bij het bezorgen van pakketjes bestaat er ook vaak een extra snelle service. Ten tweede kan volledige netneutraliteit het investeren in de netwerkcapaciteit minder aantrekkelijk maken, omdat het moeilijker wordt om deze investering terug te verdienen. Het gebruik van ‘zware’ diensten zoals Youtube kan immers niet apart in rekening worden gebracht. Hiervoor in de plaats zouden ISP’s een datalimiet kunnen hanteren, wat wel toegestaan is op grond van de wet, om hun investeringen terug te verdienen. Bij het mobiele netwerk, dat veel minder capaciteit heeft dan het vaste, wordt vaak gebruik gemaakt van een datalimiet. Spitsuren worden hier niet altijd mee voorkomen. Bij vaste verbindingen geldt er vaak een heel hoog datalimiet, een fair use policy. Op piekuren kunnen ISP’s wel een bepaald type verkeer, bijvoorbeeld videoverkeer, trager maken om het overige verkeer goed te laten doorstromen. Deze mogelijkheid wordt geboden door artikel 7.4a, eerste lid, sub a Tw.

Invloed Europese Unie
De inzet van Nederland op het gebied van netneutraliteit is ook in Brussel niet onopgemerkt gebleven. Eurocommissaris Neelie Kroes heeft op 11 september 2013 een voorstel tot een verordening (een Europese wet) ingediend om ook op Europees niveau netneutraliteit te verwezenlijken. ¹⁵COM(2013) 627 final. Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van maatregelen inzake de Europese interne markt voor elektronische communicatie en om een connectief continent tot stand te brengen alsmede tot wijziging van Richtlijnen 2002/20/EG, 2002/21/EG en 2002/22/EG en Verordeningen (EG) nr. 1211/2009 en (EU) nr. 531/2012. Het voorstel staat meer uitzonderingen op het beginsel van netneutraliteit toe dan de Nederlandse wet. Zo moet het op grond van artikel 23, tweede lid van het voorstel mogelijk zijn om door middel van premium-diensten (‘specialised services’) verbeterde kwaliteit aan te bieden, zoals door voorrang aan te bieden op het internetverkeer (‘priority lanes’). Daarnaast is er een uitzondering opgenomen in artikel 23, vijfde lid, sub a voor ISP’s om ernstige misdrijven (‘serious crimes’) te verhinderen door het nemen van verkeersmaatregelen.

Op de beperkingen is felle kritiek geuit door een aantal voorvechters van internetvrijheid. Zo is burgerrechtenvereniging Bits of Freedom van mening dat dergelijke beperkingen op gespannen voet staan met netneutraliteit. Zo laat het voorstel om ernstige misdrijven te voorkomen teveel ruimte over voor providers de regels te omzeilen. Zij kunnen door de onduidelijkheid die nu bestaat zelf bepalen wat een ernstig misdrijf is en dus naar eigen inzicht het internetverkeer blokkeren, aldus Bits of Freedom. ¹⁶https://www.bof.nl/2013/09/12/persbericht-europees-voorstel-netneutraliteit-onvoldoende/ Ook vanuit het Europees Parlement, dat nu over het voorstel moet oordelen, is er verzet tegen het wetsvoorstel. ¹⁷Europarlementariërs Judith Sargentini (GroenLinks) en Marietje Schaake (D66) spreken zich hier en hier uit over het wetsvoorstel.

Onduidelijk is nog welke gevolgen de eventuele invoering van de Europese verordening precies zal hebben voor Nederland. Vast staat dat verordeningen rechtstreekse werking hebben en aldus voorrang hebben boven de nationale wetgeving. Een woordvoerder van Kroes heeft via Twitter laten weten dat de Nederlandse wet niet zal worden aangetast. ¹⁸https://twitter.com/RyanHeathEU/status/377881935194107904 Het is echter nog maar de vraag of dit werkelijk het geval zal zijn, aangezien Kroes van mening is dat te strenge netneutraliteit ten koste gaat van investeringen en innovatie op het gebied van internetdiensten. ¹⁹http://ec.europa.eu/commission_2010-2014/kroes/en/blog/open-internet

Conclusie
Artikel 7.4a Tw waarborgt een open internet zonder belemmeringen. Eindgebruikers mogen zelf weten tot welke diensten, websites en dergelijke ze toegang willen hebben. Netneutraliteit heeft daarmee allereerst een positief effect op de vrijheid van meningsuiting. Providers mogen immers geen blokkades of andere belemmeringen opwerpen, wat ten goede komt van de informatievergaring bij de eindgebruiker. Slechts in een aantal uitzonderingsgevallen kan hiervan worden afgeweken. Artikel 7.4a Tw vormt bovendien een lex specialis ten opzichte van artikel 10 van het EVRM en artikel 7 van de Grondwet, wat ten goede komt aan de rechtszekerheid.

Ten tweede heeft netneutraliteit ook economische consequenties. Deze kunnen wellicht positief zijn, bijvoorbeeld doordat de innovatie wordt gestimuleerd, maar ook negatief, doordat investeringen in de netwerkcapaciteit niet meer rendabel zijn. Empirisch onderzoek zal in de toekomst moeten uitwijzen wat de daadwerkelijke gevolgen zijn.

Desalniettemin kan de komst van een Europese verordening de Nederlandse wet aantasten, nu deze een aantal brede uitzonderingen bevat die de Nederlandse wet niet kent. Zo zijn priority lanes tegen betaling niet toegestaan op grond van artikel 7.4a Tw, maar wel op grond van het Europese voorstel. Eerst moet echter nog worden afgewacht hoe het Europees Parlement gaat reageren op het voorstel. Mocht het Parlement geen aanleiding zien om het voorstel te wijzigen of niet aan te nemen, dan zal waarschijnlijk een aantal belangrijke elementen van de verdergaande Nederlandse netneutraliteit worden aangetast.