Maandag 18 augustus 2014

Juridische kwalificatie van software als dienst (SaaS)

Tegenwoordig bestaat er een trend van het uit handen geven van ICT-gerelateerde zaken. Opslagcapaciteit van de eigen harde schijf wordt steeds minder benut door initiatieven als Google Drive en Dropbox. Zo gaat het luisteren naar muziek meestal niet meer via een lokaal opslagmedium, laat staan een fysieke plaat. Niet alleen het gebruik van opslagruimte op afstand is de laatste jaren sterk toegenomen, ook applicaties worden steeds vaker via het internet benaderd. ¹http://www.datamation.com/entdev/article.php/3895101/SaaS-Market-Growing-by-Leaps-and-Bounds-Gartner.htm Diensten als Spotify of Grooveshark laten zien dat de lokale applicaties voor muziek overbodig zijn. In de zakelijke sfeer wordt software, bijvoorbeeld SurveyMonkey, eveneens als dienst gebruikt.

Het hierboven geschetste gebruik van software wordt ook wel software as a service (SaaS) genoemd. Deze relatief nieuwe vorm van het gebruiken van software brengt juridische vragen met zich mee. ²De Graaf, ‘Pitfalls in ICT-contracten.’, Contracteren 2013, nr. 3, p. 101-102. Zo wordt de SaaS-overeenkomst nu eens als opdracht, dan weer als huur aangeduid. In dit artikel zal deze kwalificatievraag centraal staan.

Hiertoe zal eerst worden uitgelegd wat SaaS exact is. Daarna zal de controverse over de kwalificatie van SaaS-overeenkomsten aan bod komen. In deze bijdrage zal worden geprobeerd om uiteen te zetten met welke bijzondere overeenkomst SaaS de meeste raakvlakken heeft. Vervolgens worden kort enige mogelijke gevolgen van deze kwalificatie aangestipt. In de conclusie wordt ten slotte het een en ander op een rij gezet.

Definitie SaaS
Alvorens in te gaan op de juridische vragen, zal SaaS eerst moeten worden gedefinieerd. In de literatuur is geen exacte definitie te vinden. De Engelse term wijst al naar een bredere omvang van het begrip dan het traditioneel leveren van software. Een vaak gebruikte afbakening luidt: ‘SaaS is software die als dienst online of via een ander netwerk wordt aangeboden’. ³T. Mäkilä e.a., How to Define Software-as-a-Service, Berlijn: Springer Berlin Heidelberg 2010, p. 2 en 3.

Volgens De Schrijver en Geulette gaat het om een vorm van outsourcing. ⁴Geulette & De Schrijver, ‘Application service providers: een bijzondere vorm van IT-outsourcing.’, CR 2005, nr. 4, p. 27. Zij omschrijven de overeenkomst als volgt: “De SaaS-dienstverlener geeft een gebruiker toegang tot een systeem waarop een applicatie draait. De gebruiker heeft dus geen software van de dienstverlener op zijn eigen computer. Hij kan het programma op afstand, vaak via internet, benaderen.De dienstverlener stelt, om toegang tot de software mogelijk te maken, ook hardware ter beschikking. Nu de applicatie op de hardware van de leverancier draait, zal hij ook verantwoordelijk zijn voor het onderhouden en bijwerken van het programma en de apparatuur. De klant betaalt een (meestal periodieke) vergoeding voor de geleverde diensten. De toegang tot de software kan eindigen als de vergoeding niet meer wordt betaald.” ⁵Burgers, ‘Software as a Service en het huurrecht.’, Tijdschrift voor internetrecht 2011, nr. 4, p. 107.

Juridische kwalificatie
Een volgende vraag is hoe de overeenkomst tussen de SaaS-dienstverlener en afnemer dient te worden gekwalificeerd in juridische zin. De gebruiker krijgt geen beschikking over de programmatuur op zijn eigen computer. Hij krijgt slechts een recht op toegang tot het netwerk van de SaaS-dienstverlener, waarop de applicatie draait. ⁶E. D. C. Neppelenbroek, Softwarebetrekkingen : de auteur, de verkrijger en hun vermogensrechtelijke positie jegens derden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 144. Blok meent dat een dergelijke overeenkomst aan te merken is als een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (BW). ⁷P. H. Blok e.a., Overeenkomsten inzake informatietechnologie, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 183. De regeling betreffende de overeenkomst van opdracht biedt weinig houvast, zodat veel invulling van partijen nodig is. ⁸T. F. E. Tjong Tjin Tai, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Verbintenissenrecht. Deel IV. Overeenkomst van opdracht, Deventer: Kluwer 2009, nr. 92. Een dergelijke liberale regeling kan ook een voordeel zijn als een nieuw fenomeen in een bestaand rechtsfiguur moet worden ingepast.

Burgers kwalificeert het deel van de overeenkomst dat gaat over het beschikbaar stellen van software als huur. ⁹Burgers, ‘Software as a Service en het huurrecht.’, Tijdschrift voor internetrecht 2011, nr. 4, p. 107. Anders dan Rinzema meent hij dat bij huur geen sprake hoeft te zijn van verhuurde zaken. ¹⁰Rinzema, ‘De juridische kwalificatie van outsourcingovereenkomsten’, CR 2005, nr. 4, p. 25. De bewoordingen van artikel 7:201 lid 2 BW sluiten bij dit standpunt aan. Ook vindt deze opvatting steun in de formulering van artikel 45h van de Auteurswet, dat onder andere het verhuren van software aan toestemming van de maker onderwerpt. Staatssecretaris Kosto merkt in de memorie van toelichting op dat van huur van software wordt gesproken indien de huurder zich verbindt tot een bepaalde tegenprestatie, zoals de betaling van een bepaalde huursom. ¹¹MvT Kamerstukken II 1991/92, 22 531, nr. 3, p. 11-12. Dat artikel en bijbehorend commentaar lijken aan te geven dat huur van software in beginsel mogelijk is. Verder is het niet van belang dat partijen onderkennen dat er sprake is van een huurovereenkomst. De inhoud van het contract moet het karakter hebben van een huurovereenkomst om als zodanig te worden gekwalificeerd. ¹²HR 6 maart 1964, NJ 1964/215. Daarnaast kan nog verwezen worden naar rechtspraak uit Duitsland waar de rechter, met verwijzingen naar de heersende leer in de Duitse literatuur, een SaaS-overeenkomst als huur aanmerkt. ¹³BGH Urteil des XII. Zivilsenats vom 15.11.2006 – XII ZR 120/04 ro. 16. Burgers merkt overigens op dat het deel van de overeenkomst dat ziet op zaken als de ondersteuning wel als opdracht kan worden gezien. ¹⁴Burgers, ‘Software as a Service en het huurrecht.’, Tijdschrift voor internetrecht 2011, nr. 4, p. 110.

Belang kwalificatie
Als het toegang verschaffen als huur heeft te gelden, dan komt een aantal dwingendrechtelijke huurbepalingen in beeld. Deze bepalingen kunnen de rechtsverhouding tussen de gebruiker en de SaaS-dienstverlener beïnvloeden. In het bijzonder de regels betreffende het begrip gebrek, waarvan niet ten nadele van de huurder mag worden afgeweken, verstevigen de positie van de huurder. ¹⁵H. J. Rossel, Huurrecht Algemeen, Deventer: Kluwer 2011, p. 56. De huurbepalingen zijn echter slechts van toepassing voor zover de strekking van die regels zich daartegen niet verzet. De verplichting van de huurder om kleine herstellingen te verrichten is een voorbeeld van een regel die niet toepasbaar is. Het is voor een huurder van software praktisch onmogelijk om kleine fouten in de programmatuur zelf te verbeteren. ¹⁶P. H. Blok e.a., Overeenkomsten inzake informatietechnologie, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 185. Het deel van de overeenkomst dat als opdracht gekwalificeerd kan worden, heeft een regeling met meer open normen.

Een ander belangrijk punt van verschil tussen huur en opdracht komt naar voren bij een conflict tussen de dienstverlener en de gebruiker op grond van artikel 93 sub c van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv). De wetgever heeft gekozen voor een exclusieve absolute competentie van de kantonrechter voor huurgeschillen. De hoogte van de vordering is dan niet van belang. Een overeenkomst van opdracht kent in het procesrecht geen speciale regeling met betrekking tot de competentie van de rechter. Overigens zal wegens artikel 94 lid 2 Rv een SaaS-zaak bij de kantonrechter worden behandeld, de samenhang tussen het toegang verschaffen en het onderhoud zal vaak aanwezig zijn.

Conclusie
Software als dienst wordt steeds meer gebruikt. In de literatuur wordt een dergelijk gebruik van computerprogramma’s ook wel SaaS genoemd. SaaS is software die als dienst online of via een ander netwerk wordt aangeboden.

Over de juridische kwalificatie van SaaS-overeenkomsten bestaat onenigheid. Een consensus kan worden gevonden in het opdelen van de SaaS-overeenkomst. Het deel dat gaat over toegang verschaffen, kan men aanmerken als huur. Het deel van onderhoud en beheer is dan als overeenkomst van opdracht aan te merken.

De betekenis van de kwalificatie blijkt voornamelijk uit de dwingendrechtelijke huurbepalingen betreffende de plichten van de verhuurder. Hiervan kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken. Van belang is verder nog dat de juiste rechter wordt opgezocht bij een geschil. Een zaak over een huurovereenkomst moet bij de kantonrechter aanhangig worden gemaakt.