Woensdag 26 november 2014

De bank wil niet helpen, crowdfunding wel

Geld vragen voor een commercieel doel bestaat al sinds de oprichting van de VOC, waarbij aan het publiek een oproep werd gedaan om gelden te verschaffen voor de bouw van schepen en voor de inrichting en bemanning daarvan. ¹C.M. Grundmann-Van de Krol, ‘Crowdfunding’, Ondernemingsrecht 2012, 27.

Crowdfunding, waar men via een internetplatform een grote groep klein-investeerders binnenhaalt, is een opkomende vorm voor het financieren van ondernemingen. In tegenstelling tot het oude model, waar investeringen vooral door een kleine groep, vaak rijke, investeerders of door de bank worden gedaan. Het concept is echter allerminst nieuw. Ook toen de sokkel van het Vrijheidsbeeld in New York in 1884 onbetaalbaar bleek, bood crowdfunding uitkomst, $ 100.000,= werd opgehaald door ruim 125.000 mensen.²www.bbc.co.uk/news/magazine-21932675. Dit artikel behandelt de basis van crowdfundingwetgeving. In het specifiek wordt daarbij ingegaan op wet- en regelgeving in Nederland. Ten slotte wordt een korte blik geworpen naar de toekomst van crowdfunding.

Vormen van crowdfunding

In Nederland zijn er al meer dan 20 platformen met een vergunning voor een vorm van crowdfunding, waarvan de meeste vergunningen in 2014 zijn afgegeven.³www.afm.nl/nl/professionals/registers/alle-huidige-registers/crowdfunding-platform.aspx. Er zijn drie vormen van crowdfunding in Nederland mogelijk. Financieringen in de vorm van leningen (opvorderbare gelden), leningen verstrekken aan particulieren (krediet) en investeringen in de vorm van aandelen of obligaties (effecten). Wet- en regelgeving voor het crowdfundingplatform vindt men in de Wet op het financieel toezicht (Wft), die ook voor banken en andere soortgelijke financiële instellingen geldt. Deze drie juridische alternatieven zullen hierna besproken worden. Ook zullen er drie interessante activiteiten voor een (startende) crowdfundingwebsite besproken worden.

Financiering in de vorm van leningen

Wanneer er op het platform financieringen worden verstrekt in de vorm van leningen, spreekt men van ‘opvorderbare gelden’. Geld wordt aangetrokken en het bedrag dat terugbetaald moet worden staat vast. Dit is in beginsel verboden op grond van artikel 3:5 Wft.

Een belangrijk onderscheid is of degene die het geld binnenhaalt in de uitoefening van een bedrijf of binnen besloten kring handelt. Als de inlener een gewone consument is (en dus niet in uitoefening van een bedrijf handelt), dan geldt er geen verbod op het aantrekken van leningen, ofwel opvorderbare gelden. Handelt de inlener wel in uitoefening van een bedrijf, dan geldt het verbod uit artikel 3:5 Wft wel, voor zover het aantrekken van dat geld ‘buiten besloten kring’ en ‘van anderen dan professionele marktpartijen’ plaatsvindt.

Deze bepaling heeft ook invloed op het platform zelf. Investeringen zullen niet meteen aan de inlener worden doorgestuurd, maar vaak op een soort van digitale rekening staan of het kan enkele dagen duren voordat de transacties doorkomen. In een dergelijk geval kan er sprake zijn van het ‘ter beschikking hebben’ van opvorderbare gelden, dit is ook verboden in artikel 3:5 Wft. Het platform zal er verstandig aan doen om deze ‘doorsluistijd’ zoveel mogelijk te beperken tot 5 dagen, omdat het tot die tijd niet in overtreding zal zijn van de bepaling.⁴Nota van wijziging Kamerstukken II 2004/05, 29 708 nr 10 p. 229-330.

Als het platform aan de andere kant juist te weinig invloed heeft, dan kan artikel 4:3 Wft een probleem opleveren. Daarin is onder dezelfde voorwaarden als in artikel 3:5 Wft bepaald dat het als tussenpersoon verrichten van werkzaamheden verboden is. Deze vorm van bemiddelen is toegestaan na ontheffing van de AFM. Voorwaarden die een platform een tussenpersoon maken zijn de mate van inhoudelijke betrokkenheid of alleen het met elkaar in contact brengen van partijen.

Nog een opmerking verdient artikel 3:5 lid 2 sub d Wft, waar het verbod uit het eerste lid niet geldt als er effecten (obligaties) worden uitgegeven die zijn voorzien van een door de toezichthouder goedgekeurde prospectus. Hetzelfde geldt als deze is uitgezonderd van de prospectusplicht. Lid 4 van hetzelfde artikel geeft tevens de mogelijkheid een ontheffing te vragen aan De Nederlandsche Bank (DNB) van het verbod van artikel 3:5 Wft.

Leningen verstrekken aan particulieren

Bij deze vorm worden er niet slechts leningen aan professionele geldnemers verstrekt, maar ook aan consumenten, die dus niet handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf.

Als dit via het platform gaat en de investeerders professionele aanbieders zijn is er sprake van een ‘krediet’ in de zin van artikel 2:60 Wft, waarvoor een vergunning van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) voor nodig is.

Wil een crowdfundingplatform toch in kredietverstrekking bemiddelen, dan laat de AFM dat onder voorwaarden toe. Investeerders mogen dan maximaal 100 kredieten verstrekken ter waarde van in totaal niet meer dan €40.000, door deze activiteiten niet als beroeps of bedrijfsmatige verrichtingen te achten, waardoor er geen vergunning nodig is.⁵Zie: www.afm.nl/nl/nieuws/2007/sep/groen-licht-boober.aspx.

De AFM heeft dit bepaald zodat het crowdfundingplatform ‘Boober.nl’, dat zonder vergunning handelde, in 2007 weer open kon. Dat mocht echter niet baten, in 2009 ging het bedrijf failliet, met als gevolg 1200 gedupeerde investeerders (met een geïnvesteerde waarde van 1,65 miljoen euro).⁶Zie onder andere: www.nu.nl/internet/2021925/fiasco-boobernl-dupeert-1200-uitleners.html. ‘Geldvoorelkaar.nl’ werkt nog steeds met deze richtlijn, waardoor een investeerder beperkt is tot €40.000 aan investeringen.

Wil een platform bemiddelen in krediet en in opvorderbare gelden (zoals in paragraaf 4.2.1), dan hoeft hij niet over beide vergunningen te beschikken. Een vergunning kan worden aangevraagd voor het bemiddelen in consumptief krediet, met daarbij de extra product-dienstcombinatie ‘bemiddelen in spaar- en betaalrekeningen’. Dan is volgens de AFM en DNB een aparte ontheffing voor het bemiddelen in opvorderbare gelden niet nodig (zie artikel 4:3 lid 2 onder f Wft).⁷‘DNB en AFM oriënteren zich op “Crowdfunding”’, mei 2011.

Investeringen in de vorm van aandelen of obligaties

Worden via het platform investeringen in de vorm van aandelen of obligaties gedaan, die door de ontvanger worden uitgegeven aan de investeerders, en zijn deze bovendien verhandelbaar, dan is er sprake van ‘effecten’ in de zin van de Wft. Hiervoor is een vergunning van de AFM vereist ex. artikel 2:55 Wft. Bemiddelt het crowdfundingplatform daarbij, dan is een vergunning voor het bemiddelen in beleggingsobjecten vereist, volgens artikel 2:80 Wft. Ten slotte is het crowdfundingplatform verplicht om een prospectus uit te geven (zie artikel 5:2 Wft). Daar zijn vrijstellingen van mogelijk, zoals wanneer er over een periode van twaalf maanden minder dan € 2,5 miljoen aan effecten aangeboden wordt (zie artikel 53 Vrijstellingsregeling Wft) en er een vrijstellingsvermelding wordt opgenomen.

Andere activiteiten

In het kort zullen in deze paragraaf nog activiteiten behandeld worden die interessant kunnen zijn voor een crowdfundingplatform, maar waar nog wel regels voor zijn.

Ten eerste zijn er de betaaldiensten. Als het platform alleen geld doorsluist van investeerder naar inlener, kan er sprake zijn van betaaldiensten. In beginstel is hier een vergunning voor vereist van de DNB (artikel 2:3a Wft).  Hiervan kan sprake zijn bij het crowdfundingplatform, maar dan moet er een zeer passieve houding aangenomen worden

Ten tweede zijn er de bankactiviteiten. Als er geld kan worden aangetrokken van ‘het publiek’ en er wordt krediet uitgezet, dan is er sprake van vergunningsplichtige bankactiviteit. Daarvoor is een vergunning van de DNB nodig (artikel 2:11 Wft). Het crowdfundingplatform leent gelden van investeerders en leent dit geld weer uit aan personen die het opvragen. Gezien de aard van crowdfunding zal dit niet snel voorkomen, daar mensen dan beter naar een traditionele bank kunnen gaan.

En als laatste is er het aanbieden van beleggingsobjecten. Hierbij kan men denken aan het verkrijgen van bijvoorbeeld onroerend goed waarbij er vruchtgebruik of opbrengsten worden verkregen, maar het beheer wordt uitgevoerd door een derde. In dit geval kan er sprake zijn van het ‘aanbieden van beleggingsobjecten’. Is de inlener de aanbieder of beheerder van dergelijke objecten dan is er een vergunning van de AFM vereist (artikel 2:55 Wft). Als het platform daarnaast ook bemiddelt in de aanbieding daarvan, is er een vergunning nodig voor bemiddelen in beleggingsobjecten (artikel 2:80 Wft).

Van de drie vormen zal waarschijnlijk alleen de laatste, het aanbieden van beleggingsobjecten, een serieuze optie zijn voor een crowdfundingplatform. Waar er tot nu toe vooral geldelijke investeringen gedaan (en gevraagd) worden, zou dit in de toekomst kunnen uitbreiden naar onroerende goederen en andere waardevolle objecten zoals registergoederen. De bankactiviteiten gaan tegen de aard van het crowdfundingplatform als alternatief voor de bank in en betaaldiensten lijken te passief, omdat een crowdfundingplatform doorgaans juist het contact legt tussen de investeerder en de inlener.

Toekomstvisie

Het grootste obstakel voor crowdfunding kan regelgeving worden. Zoals we hebben gezien zijn er nogal wat vergunningen voor verschillende vormen van crowdfunding. Ook is vaak de hoogte van investeringen gemaximaliseerd, zoals het bedrag van € 40.000,= in paragraaf 2.2.

Om die reden is er in de Verenigde Staten in april 2012 de ‘Jumpstart Our Business Startups Act’ (hierna: JOBS Act) in werking getreden. Het doel van deze wetgeving is het verminderen en verduidelijken van regelgeving en het makkelijker maken om kleine ondernemingen en startende ondernemingen door middel van crowdfunding te steunen. De JOBS Act regelt met name de maxima aan investeringen per investeerder en het maxima aan te ontvangen geld door een bedrijf per investeerder.⁸www.moneycrashers.com/jobs-act-business-startups/.  Op deze manier is het plafond waar er met wetgeving rekening gehouden moet worden verhoogd en zal het fenomeen crowdfunding zich kunnen uitbreiden naar middelgrote bedrijven.

In de Nederlandse politiek is er toenemende interesse voor crowdfunding, zo zijn er Kamervragen beantwoord, maar specifieke wetgeving bestaat nog niet.⁹www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2014/04/25/beantwoording-kamervragen-crowdfunding.html. In Italië is er al wel specifieke wetgeving voor crowdfunding, in Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk is deze in de maak.

Beter zou het zijn als de Europese Unie het idee van crowdfunding omarmt. Er is al een consultatieronde van de Europese Commissie geweest. De Europese toezichthouders ESMA en EBA hebben inmiddels een werkgroep opgericht die de Europese Commissie van advies kan voorzien, de werkzaamheden van deze werkgroep zijn echter nog verkennend van aard. De hoop is dat er een Europese JOBS Richtlijn komt om crowdfunding te stimuleren en om als serieus alternatief voor investeringen te zien. Tot die tijd, moeten we het in Nederland doen met bestaande regelgeving, al is dat ons tijdens de gouden eeuw ook gelukt.