Zaterdag 17 januari 2015

Licentieonzekerheid in faillissement

Eind 2006 werd automatiseringsland opgeschrikt door het Nebula-arrest van de Hoge Raad. Hoewel het in dit arrest niet ging om een intellectuele-eigendomskwestie, veroorzaakte het gebezigde taalgebruik van de Hoge Raad grote onzekerheid met betrekking tot de waarde van (software-)licenties in geval van een faillissement van de licentiegever. Heeft het in juli 2014 gewezen Berzona-arrest daar nu meer duidelijkheid over gegeven? Mag een curator wanprestatie plegen? Het lijkt er allerminst op dat de onzekerheid is weggenomen.

Korte terugblik op “Nebula”

Wat was het geval in de zaak rond het faillissement van Nebula?1HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838 (concl. A-G Huydecoper), NJ 2007/155, m.nt. P. van Schilfgaarde, AA 2007/233, m.nt. R.D. Vriesendorp (Nebula). Nebula BV had (ver voor haar faillissement) het ‘economisch eigendom’ van een pand verkocht aan Donkelaar BV, die dat economische eigendom op zijn beurt weer had doorverkocht aan Walton BV. Een tijd later, na de faillietverklaring van Nebula, verhuurde Walton BV een deel van het pand voor bewoning. De bewoners werden door de curator van het gefailleerde Nebula verzocht het pand te ontruimen omdat het in de boedel van Nebula viel. Kortom, Nebula was juridisch eigenaar van het pand, Walton economisch eigenaar en de twee verweerders in de rechtszaak huurders van het pand.

‘Economisch eigendom’ is geen wettelijk begrip en omvat dus geen zakelijk recht ten opzichte van het goed. Het economisch eigendom moet daarom worden geïnterpreteerd zoals partijen dat kennelijk bedoeld hadden. Vast staat dat alle partijen het economisch eigendom interpreteerden als het meest omvattende eigendom ‘onder’ het juridische eigendom.2Vriesendorp noemt het in zijn hiervoor aangehaalde noot, “op een haar na juridisch eigenaar”. Dit betekende dat het de economisch eigenaar vrij stond het pand te verhuren. Waarom mocht de curator dan – volgens de Hoge Raad – toch ontruiming vorderen?

Twee beginselen van faillissementsrecht

Op het eerste gezicht is de uitspraak van de Hoge Raad in strijd met het beginsel dat een faillissement geen invloed heeft op bestaande (voor faillissement gesloten) wederkerige overeenkomsten.3Kamerstukken II 1980-81, 16593, 3, p. 141-143 (MvT: art. 37 Faillissementswet). De wederpartij van de failliet moet zijn verbintenissen nakomen en kan verzoeken dat de curator dat ook doet. Acht de curator nakoming echter niet in het belang van de boedel en weigert hij na te komen, dan kan de wederpartij de overeenkomst ontbinden. In deze zaak hecht de Hoge Raad echter meer waarde aan een ander beginsel: het beginsel van de paritas creditorum, oftewel de gelijkheid van schuldeisers.4Het beginsel komt tot uitdrukking in artikelen 26, 108 e.v. Faillissementswet. Kort gezegd vond de Hoge Raad dat die gelijkheid onaanvaardbaar wordt doorbroken, indien de wederpartij de mogelijkheid heeft de overeenkomst te ‘verzwaren’ door het pand te verhuren na faillissement.5Naar de woorden van Van Schilfgaarde in zijn noot onder het arrest onder nummer 5. Daarbij wijst hij erop dat het tevens in strijd is met het fixatiebeginsel: de rechten en plichten van de boedel worden door faillissement onveranderlijk (ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers).

Consequenties voor duurovereenkomsten zoals de licentieovereenkomst

Waarom is deze zaak over het economisch eigendom relevant voor de licentieovereenkomsten in de intellectuele-eigendompraktijk? Dat heeft alles te maken met de formulering van het arrest van de Hoge Raad. Waar hij in het eerste deel van het arrest uitsluitend spreekt over “de rechthebbende van het economisch eigendom”, wordt vanaf rechtsoverweging 3.5 gesproken over de veel bredere definitie “de schuldeiser van een duurovereenkomst”.6Zie uitgebreid Van Schilfgaarde in zijn noot onder het arrest onder nummer 5 en 6. Het moge duidelijk zijn dat licentienemers onder die definitie vallen, aangezien licenties bij uitstek duurovereenkomsten zijn. Na Nebula was de algemene gedachte dat in faillissement (exclusieve) gebruikslicenties op bijvoorbeeld software waardeloos waren geworden. Uit het voorgaande blijkt immers dat de curator wanprestatie mag plegen bij duurovereenkomsten, ook als het slechts gaat om het dulden van de rechten van de wederpartij, waar de boedel niet rechtstreeks door benadeeld wordt. Daarbij moet natuurlijk wel worden aangetekend dat het slechts om het dulden gaat, de verplichtingen van de licentiegever – bijvoorbeeld software-updates – hoeven sowieso niet door de curator gehandhaafd te worden.7Volgt uit art. 37 Faillissementswet: de wederpartij mag de curator nakoming vragen; wil de curator dat niet, dan moet de wederpartij zijn vordering ter verificatie indienen in het faillissement.

Actief en passief nakomen na faillissement

In het recente cassatiearrest tussen ABN AMRO tegen Berzona kwam deze kwestie weer aan de orde.8HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681 (concl. A-G Wuisman), NJ 2014/407, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Berzona); zie ook T.T. van Zanten, ‘Geen Nebula, maar Berzona: de curator heeft toch geen recht op wanprestatie!’, TvI 2014, 36. De feiten kort samengevat zijn als volgt: de bank heeft een grote geldvordering op Berzona BV, welke Berzona niet voldoet. Daarom verzoekt de bank om het faillissement van Berzona. Uit de Faillissementswet vloeit voort dat een faillissement alleen kan worden uitgesproken als er meer dan één schuldeiser is; het pluraliteitsvereiste. De bank moet dus aantonen dat Berzona niet alleen bij hem, maar ook bij minimaal één ander in gebreke blijft bij het nakomen van zijn verplichtingen. Daarvoor stelt de bank dat er een aantal zogenaamde steunvorderingen zijn, namelijk die van de huurders van door Berzona verhuurde flats, die recht hebben op huurgenot en onderhoud aan die flats. Dat laatste – het onderhoud – wordt door zowel het Hof als de Hoge Raad snel weggewuifd als zijnde toekomstig en daardoor te onzeker, nu Berzona klaarblijkelijk daarin nog niet tekortschoot.

Het huurgenot daarentegen is van een andere orde, nu dat weer een ‘duurverbintenis’ is die door een faillissement geraakt zou kunnen worden. De Hoge Raad brengt daar in dit arrest een nuancering aan ten opzichte van Nebula. Hij onderscheidt namelijk in het nieuwe arrest twee soorten niet-nakoming die uit een overeenkomst kunnen voortvloeien: een ‘passieve’ niet-nakoming en een ‘actieve’ niet-nakoming.9HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, r.o. 3.6.3-3.6.4. De passieve niet-nakoming houdt in dat – als de curator dat in het belang van de boedel acht – er geen actie vanuit de boedel mag worden verwacht. De wederpartij mag in dat geval op grond van art. 37 lid 1 Faillissementswet de curator om nakoming verzoeken en de curator kan dan kiezen ‘passief te blijven’ en niet na te komen; dit geeft de wederpartij dan het recht op ontbinding (en een concurrente vordering die ter verificatie moet worden ingediend in het faillissement).

De actieve niet-nakoming houdt volgens de Hoge Raad in dat de curator geen bevoegdheid of vordering toekomt om actief in te grijpen in de verbintenissen van de gefailleerde.10HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, r.o. 3.6.4. De Faillissementswet kent gevallen waarin de curator die bevoegdheid wel toekomt, maar dan moet dat specifiek in de wet of in de overeenkomst geregeld zijn. De curator mag dus niet ‘actief’ wanprestatie plegen, door bijvoorbeeld ontruiming te vorderen of het gehuurde op te eisen zolang de huurovereenkomst nog loopt. Hij moet nakoming van de overeenkomst dulden. Conclusie van de Hoge Raad: huurgenot mag niet als steunvordering gelden, nu faillissement het huurgenot onvoldoende raakt, omdat de curator niet in de huurovereenkomst mag ingrijpen. De eis van de bank wordt afgewezen.

Borging van de waarde van licenties

Wat nu precies het verschil tussen de casus-Nebula en de casus-Berzona is wordt in de literatuur betwist, evenals de rechtvaardiging voor beide arresten. De crux lijkt bij Nebula te zitten in het persoonlijk karakter van het economisch eigendom en het feit dat de huurovereenkomst pas na faillissement is aangegaan. Toch is er veel voor te zeggen dat beide casus dezelfde uitgangspositie hebben: namelijk het dulden van de rechten uit een voor faillissement aangegane overeenkomst door de wederpartij, of, in andere woorden, het kunnen tegenwerpen van de duurovereenkomst aan de curator. Verstijlen en Van Zanten achten de redenering van Nebula overtuigender en bestendiger.11In hun respectieve noot en artikel onder het arrest, hiervoor aangehaald. Beiden redeneren vooral dogmatisch. Jansen en Overing echter kijken vanuit de praktijk en vinden de bescherming op licentieovereenkomsten ook na Berzona nog onvoldoende duidelijk en achten wettelijk ingrijpen nodig.12M. Jansen, “Zijn licenties nu opeens toch faillissementsbestendig?”, http://dirkzwagerieit.nl/2014/07/30/zijn-licenties-nu-opeens-toch-faillissementsbestendig/; zo ook I. Overing, ICTRecht in de praktijk, 2014/3, p. 30.

Na Nebula zijn er tal van manieren bedacht om de consequenties van dat arrest op het intellectuele eigendomterrein ongedaan te maken, Van Zanten noemt onder meer het vestigen van een recht van vruchtgebruik op IE-rechten en onvoorwaardelijke overdrachten aan beheersstichtingen.13TvI 2014/36, m.nt. Van Zanten; reeds aangehaald. Bedrijven waar IT de core business is kunnen hard geraakt worden in de continuïteit van de bedrijfsvoering als hun softwareleverancier failliet gaat en zij daardoor het gebruiksrecht op software verliezen. Het Berzona arrest levert nog niet de duidelijkheid of bijvoorbeeld vervreemding van IE-rechten door de curator aan een derde door de licentiehouder aan die derde kan worden tegengeworpen. Jansen noemt nog een uitweg in art. 45j Auteurswet, waarin het ‘noodzakelijk gebruik’ is geregeld, maar geeft daarbij de kanttekening dat dat artikel in de jurisprudentie nog niet getest is en de precieze waarde onbekend is. Een oplossing zou een goederrechtelijke positie van IE-rechten kunnen zijn, maar daarvoor is ingrijpen door de wetgever vereist. Tot die tijd is er nog voldoende onduidelijkheid om kostbare beschermingsconstructies zoals derden beheerstichtingen en broncode escrow te rechtvaardigen en blijft de vraag hoever de curator nou precies mag gaan bij duurovereenkomsten in een faillissement.

   [ + ]

1. HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838 (concl. A-G Huydecoper), NJ 2007/155, m.nt. P. van Schilfgaarde, AA 2007/233, m.nt. R.D. Vriesendorp (Nebula).
2. Vriesendorp noemt het in zijn hiervoor aangehaalde noot, “op een haar na juridisch eigenaar”.
3. Kamerstukken II 1980-81, 16593, 3, p. 141-143 (MvT: art. 37 Faillissementswet).
4. Het beginsel komt tot uitdrukking in artikelen 26, 108 e.v. Faillissementswet.
5. Naar de woorden van Van Schilfgaarde in zijn noot onder het arrest onder nummer 5. Daarbij wijst hij erop dat het tevens in strijd is met het fixatiebeginsel: de rechten en plichten van de boedel worden door faillissement onveranderlijk (ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers).
6. Zie uitgebreid Van Schilfgaarde in zijn noot onder het arrest onder nummer 5 en 6.
7. Volgt uit art. 37 Faillissementswet: de wederpartij mag de curator nakoming vragen; wil de curator dat niet, dan moet de wederpartij zijn vordering ter verificatie indienen in het faillissement.
8. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681 (concl. A-G Wuisman), NJ 2014/407, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Berzona); zie ook T.T. van Zanten, ‘Geen Nebula, maar Berzona: de curator heeft toch geen recht op wanprestatie!’, TvI 2014, 36.
9. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, r.o. 3.6.3-3.6.4.
10. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, r.o. 3.6.4. De Faillissementswet kent gevallen waarin de curator die bevoegdheid wel toekomt, maar dan moet dat specifiek in de wet of in de overeenkomst geregeld zijn.
11. In hun respectieve noot en artikel onder het arrest, hiervoor aangehaald.
12. M. Jansen, “Zijn licenties nu opeens toch faillissementsbestendig?”, http://dirkzwagerieit.nl/2014/07/30/zijn-licenties-nu-opeens-toch-faillissementsbestendig/; zo ook I. Overing, ICTRecht in de praktijk, 2014/3, p. 30.
13. TvI 2014/36, m.nt. Van Zanten; reeds aangehaald.