Dinsdag 10 februari 2015

Het offline halen van een cloudopslagdienst

“In the dark ages the enemies of progress burned books, today they burn websites”, aldus de persoon achter de offline gehaalde website Megaupload, Kim Dotcom.¹ twitter.com/KimDotcom/status/291704983693426688, geraadpleegd op 15 december 2014. De in Hong Kong gelegen servers waarop zijn file-hosting website draaide, zijn op last van het Amerikaanse FBI in beslag genomen vanwege onder meer klachten van auteursrechthebbenden. Door de inbeslagname is de website effectief offline gehaald met als gevolg dat ruim 12 miljard unieke bestanden van meer dan 100 miljoen gebruikers wereldwijd ontoegankelijk zijn geworden.²Aldus Kim Dotcom tijdens een rechtszitting: www.youtube.com/watch?v=BqJGUMxi8YY#t=154, geraadpleegd op 15 december 2014.

Indien de beoordeling van dit feitencomplex plaatsvindt aan de hand van Nederlands en Europees recht, dan is het de vraag of het juridisch mogelijk is om een cloudopslagdienst volledig offline te halen. Het is in dat verband van belang om vast te stellen hoe de belangen van de cloudopslagdienstverlener en bonafide gebruikers daarvan zich verhouden tot die van auteursrechthebbenden. Er zal blijken dat het aantal en de belangen van bonafide gebruikers, gelet op Nederlandse en Europese regelgeving, beletten dat een cloudopslagdienst volledig offline gehaald kan worden.

Afbakening

Het uitgangspunt bij de behandeling van de zojuist gestelde vraag is dat de website gehost wordt op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Unie. Op deze manier worden internationaal privaatrechtelijke vraagstukken vermeden zodat de nadruk blijft liggen op de betrokken materiële rechtsregels. Bovendien gaat het in dit artikel niet om een blokkade door een internet service provider zoals in het geval van The Pirate Bay, maar om het offline halen van een hele website door bijvoorbeeld de servers in beslag te nemen.

Het offline halen van een website wordt bezien in het licht van de laatste zin van art. 11 van de Handhavingsrichtlijn (hierna: Hrl).³Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten. De rechter krijgt daarin de bevoegdheid om een tussenpersoon een bevel te geven indien derden die dienst gebruiken om inbreuk op het auteursrecht te maken. De Nederlandse implementatie staat in art. 26d van de Auteurswet (hierna: Aw). De laatste zin van artikel 11 Hrl houdt overigens eenzelfde bevoegdheid voor de rechter in als art. 8 lid 3 van de Auteursrechtrichtlijn.⁴Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij.

Stakingsbevel

De rechter heeft op basis van art. 26d Aw de bevoegdheid om op vordering van de maker te bevelen de diensten die worden gebruikt om die inbreuk te maken, te staken. Het bevel wordt gericht tot tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht te maken. Dit is een tamelijk open bevoegdheid waaronder het offline halen van een website kan vallen. Onder degenen die een dergelijke vordering kunnen instellen, vallen ook collectieve belangenbehartigers voor auteursrechthebbenden.⁵Considerans 18 bij Richtlijn 2001/29/EG. Daarbij valt te denken aan de Nederlandse Stichting BREIN en de Belgische SABAM.

De inhoud van de bevoegdheid onder art. 26d Aw is gelet op de tekst erg ruim. Met behulp van processuele rechtsmiddelen kan de tenuitvoerlegging van het bevel van de rechter om de dienst te staken, meebrengen dat de dienstverlener de servers waarop de website draait af moet geven.⁶Art. 28 lid 1 Aw. Dit wordt het auteursrechtelijk afgiftebeslag genoemd.⁷P.A. Stein & A.S. Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 406. Op deze wijze wordt de website effectief offline gehaald.

De strekking van de bevoegdheid van art. 26d Aw is in werkelijkheid minder ingrijpend. De memorie van toelichting geeft enkele voorwaarden waaraan een dergelijk bevel moet voldoen. Factoren waarmee rekening moet worden gehouden zijn de betrokkenheid van de tussenpersoon bij de inbreuk, het beoogde doel van de maatregel en het belang van de rechthebbende ten opzichte van het nadeel voor de tussenpersoon. Daarnaast mogen de kosten voor de tussenpersoon niet onevenredig zijn en moet de maatregel een zelfstandig doel dienen dat niet via de inbreukmaker zelf is te realiseren.⁸Kamerstukken II 2005/06, 30 392, nr. 3, p. 26 (MvT); zo ook V.S. Bouman, De baai geblokkeerd: piraten in het nauw? Een onderzoek naar de toelaatbaarheid en het effect van het blokkeren van The Pirate Bay, Leiden: E.M. Meijers Instituut 2013, p 18.

Belangen van derden

Bij bovenstaande factoren worden ten onrechte het aandeel en de belangen van bonafide gebruikers niet betrokken. In het geval van Megaupload ging het om meer dan 100 miljoen gebruikers. Al die gebruikers hebben recht op onder meer bescherming van privacy.⁹Zowel artikel 8 EVRM als artikel 17 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten. Met het verwijderen van Megaupload verloor een zeer groot aantal mensen de beschikking over hun online opgeslagen informatie. Informatie die uiteenloopt van professionele documenten die te groot zijn om via de e-mail te versturen tot vakantievideo’s. ¹⁰http://arstechnica.com/gadgets/2012/01/megaupload-wasnt-just-for-pirates-angry-users-out-of-luck-for-now/, geraadpleegd op 15 december 2014.

Met het offline halen van een veelgebruikte cloudopslagdienst vindt ontegenzeggelijk een onherroepelijke aantasting plaats van de persoonlijke levenssfeer van nagenoeg alle individuele gebruikers. Indien deze belangen worden meegewogen bij het oordeel of een bevel wordt gegeven, dan dienen de omstandigheden wel zeer uitzonderlijk te zijn, wil het bevel inhouden dat de dienst volledig moet worden gestaakt. Hoewel het om een belangenafweging gaat, weegt het belang van de auteursrechthebbende steeds minder zwaar naarmate er meer bonafide gebruikers van de cloudopslagdienst zijn.

Het Hof van Justitie geeft bij de uitleg van art. 11 Hrl, waarop art. 26d Aw is gebaseerd, aan dat een dusdanig bevel doeltreffend, evenredig en afschrikkend moet zijn en geen belemmering voor het legitiem handelsverkeer mag scheppen.¹¹HvJ EU 12 juli 2011, nr. C-324/09 (L’Oréal/eBay), r.o. 144. Het Hof weegt naast de belangen van de tussenpersoon en de auteursrechthebbende in zekere zin dus wel de belangen van derden mee bij de afweging of een bevel gegeven kan worden.

Verschil tussen Nederlands en Europees recht

Verwarrend is de ogenschijnlijk onjuiste implementatie van art. 11 Hrl. In art. 26d Aw wordt gesproken over een door de rechter te geven bevel aan een tussenpersoon om de diensten die worden gebruikt om inbreuk te maken te staken. De derde zin van art. 11 Hrl geeft enkel de bevoegdheid tot het vorderen van een bevel tegen een tussenpersoon. De bepaling geeft niet aan wat het bevel kan inhouden.

Dit verschil wordt duidelijker aan de hand van de uitleg door het Hof van Justitie. Het Hof overweegt expliciet dat het ‘rechterlijk bevel’ in de zin van art. 11, derde zin, Hrl niet gelijk kan worden gesteld met een ‘bevel tot staking’ zoals in de eerste zin van dat artikel wel kan ten opzichte van een eigenlijke inbreukmaker.¹²HvJ EU 12 juli 2011, nr. C-324/09 (L’Oréal/eBay), r.o. 128-130.

Kan een cloudopslagdienst offline gehaald worden?

Zo bezien kan volgens de Nederlandse wetgever een cloudopslagdienst daadwerkelijk offline worden gehaald op basis van art. 26d Aw, mits aan de daarvoor geldende voorwaarden wordt voldaan. Een gemis bij deze voorwaarden is evenwel het betrekken van het aandeel en de belangen van bonafide gebruikers van de cloudopslagdienst. Indien een dusdanig bevel wordt gegeven, dan vindt daarmee een onherroepelijke aantasting plaats van de privacy van de gebruikers. Daarom dient de rechter zijn bevel in overeenstemming te houden met de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie. De consequentie hiervan is dat de belangen van bonafide gebruikers en de tussenpersoon afgewogen moeten worden tegen het belang van de auteursrechthebbende. Dit brengt mee dat de rechter uiteindelijk zeer terughoudend zal zijn met het geven van een stakingsbevel op grond van art. 26d Aw inhoudende het offline halen van een cloudopslagdienst.