Dinsdag 15 september 2015

GIF, 9GAG en de wet. Why so serious?  

Uren, zo niet dagen worden tegenwoordig besteed op websites als 9GAG. Als afleiding even scrollen door allerhande goede en minder goede grappen. Plaatjes, GIFs en filmpjes gemaakt door andere internetgebruikers en geordend door stemmen van de 9GAG community. Met maar liefst 80 miljoen bezoekers per maand heeft 9GAG zich in zeven jaar ontwikkeld tot een invloedrijke website. Vele memes of andere internet grappen zijn hier begonnen of groot geworden. Maar het is niet alleen maar lachen geblazen. Er zitten ook een aantal juridische haken en ogen aan deze website. Veel van de user-generated plaatjes, GIFS en video’s zijn gebaseerd op films, series of tv fragmenten. Ook worden er veel foto’s gebruikt als basismateriaal. Dit heeft allemaal auteursrechtelijk, merkenrechtelijke en portretrechtelijke gevolgen. Al deze invalshoeken zijn niet te bespreken in een enkel stuk, dus daarom is er gekozen voor een naar Nederlands recht auteursrechtelijke invalshoek en is voorwerp van onderzoek een GIF. Als eerste wordt de GIF besproken: zowel algemeen en juridisch. En daarna wordt de aansprakelijkheidsvraag besproken aan de hand van recente jurisprudentie.

Graphics Interchange Format

Steven Wilhite was de man die in 1987 aan de wieg stond van de GIF. Waarna het in de jaren ’90 populair werd onder de internetgebruikers.¹J. Eppink., A brief history of the GIF (so far),  Journal of Visual Culture, December 2014:13 p. 298-306. GIF staat voor Graphics Interchange Format en het is een bestandsindeling voor het opslaan van afbeeldingen in digitale vorm.²http://techterms.com/definition/gif. Hoewel GIF tegenwoordig synoniem is aan een herhalende geluidloze animatie, was de GIF in zijn beginvorm hier niet geschikt voor. Deze mogelijkheid is pas later toegevoegd. In de beginfase van het internet werd de GIF vaak gebruikt voor het opleuken van websites of voor andere humoristische doeleinden: een bekend voorbeeld is de dansende baby. Afgelopen jaren maakt de GIF weer een comeback. Websites als 9GAG en verzamelsites als tumblr.com hebben dit historische stukje internet weer een nieuw leven ingeblazen. Tegelijk met deze revival laait ook de discussie weer op over hoe GIF uitgesproken wordt. De uitvinder stelt dat hij het heeft bedoeld als ‘jif’’, maar de meerderheid kiest toch voor de variant met een harde g.³J. Eppink., A brief history of the GIF (so far),  Journal of Visual Culture, December 2014:13 p. 298-306.
Het idee van een herhalende korte animatie gebaseerd op losse plaatjes is niet iets nieuws. De analoge voorloper van de GIF is de folioscoop, beter bekend als de duimbioscoop of een flipboekje.⁴http://nl.wikipedia.org/wiki/Folioscoop. Juridisch gezien maakt het niet uit in welke vorm de animatie is gegoten, aangezien het auteursrecht niet het corpus mechanicum (het lichamelijk object) maar het corpus mysticum (het onlichamelijk object) beschermt.⁵Ch. Gielen e.a., Kort Begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Kluwer 2014. Centraal staat dus het geestesproduct van de maker.

Auteursrechtelijke dimensie

In dit stuk staan GIFs centraal die zijn gemaakt op basis van een aantal seconden uit een Nederlandse film waar een Nederlands auteursrecht op rust. De GIF kan een opname zijn van een aantal seconden uit de film, waarin bijvoorbeeld iets grappigs gebeurt. Maar het kan ook een aantal seconden zijn die bewerkt is met een beeldbewerkingsprogramma om iets toe te voegen. Dit maakt de GIF respectievelijk een mogelijke openbaarmaking ex art. 12 Auteurswet (Aw) en/of een verveelvoudiging ex art. 13 Aw. Dit zijn twee rechten die exclusief zijn voorbehouden aan de rechthebbende ex art. 1 Aw. Een onschuldig GIF kan dus een inbreuk zijn op een auteursrecht.

De maker van een GIF zal zich beroepen op twee van de mogelijke uitzonderingsgronden. De eerste uitzonderingsgrond is het citaatrecht ex art. 15a Aw. Lid 1 van dit artikel stelt:

“Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd het citeren uit een werk in een aankondiging, beoordeling, polemiek of wetenschapelijke verhandeling of voor een uiting met een vergelijkbaar doel mits:

1°. het werk waaruit geciteerd wordt rechtmatig openbaar gemaakt is;
2°. het citeren in overeenstemming is met hetgeen naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is en aantal en omvang der geciteerde gedeelten door het te bereiken doel zijn gerechtvaardigd;
3°. artikel 25 in acht wordt genomen; en
4°. voor zover redelijkerwijs mogelijk, de bron, waaronder de naam van de maker, op duidelijke wijze wordt vermeld.”

Aan het eerste vereiste is makkelijk te voldoen: het werk, de film, is rechtmatig openbaar gemaakt. Het tweede vereiste is al veel genuanceerder. Het nemen van aantal seconden is qua omvang en aantal wel aan te merken als een citaat.⁶IDEM. Het te rechtvaardigen doel is al een subjectiever criterium. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten het citaatrecht nader vorm gegeven. Basisvoorwaarde is het functionele verband tussen het citaat en het werk waarin het voortkomt. Een citaat mag niet enkel als versiering worden gebruikt, maar moet een functie hebben anders dan alleen versiering.⁷P.G.F.A. Geerts, Noot onder Hof Leeuwarden 10 juli 2012 (Beeldcitaat),IER2013/24, p. 213-222. Een citaat mag niet wezenlijk afbreuk doen aan de door het auteursrecht beschermde belangen van de rechthebbende ter zake van de hiervoor bedoelde exploitatie van het betreffende werk.⁸HR 22 juni 1990, NJ 1991/268; AMI 1990, p. 202 (Zienderogen Kunst). Voorts moet een citaat een zodanig ondergeschikt onderdeel vormen dat de door de opneming in die tekst tot stand gebrachte verveelvoudiging redelijkerwijs niet meer als een vorm van exploitatie van die werken kan worden beschouwd.⁹HR 26 juni 1992, NJ 1993/205; AMI 1993, p. 49; IER 1992, p. 154 (Damave/Trouw). Een GIF die een belangrijk deel of grappig deel van een film herhaalt, of dusdanig wordt bewerkt dat het een grappige wending krijgt puur alleen ter vermaak, zoals op site als 9GAG, kan dus waarschijnlijk niet worden gerechtvaardigd onder het citaatrecht.
Een andere mogelijke rechtvaardigingsgrond voor de maker van de GIF is de parodie-exceptie ex art. 18b Aw. Onlangs heeft het Europese Hof van Justitie (hierna: het Hof) zich in het Deckmyn/Suske en Wiske-arrest uitgelaten over de parodie en grenzen er van. Het Hof zegt: ‘de wezenlijke kenmerken van een parodie erin bestaan dat, enerzijds, een bestaand werk wordt nagebootst doch met duidelijke verschillen met het bestaande werk en, anderzijds, aan humor wordt gedaan of de spot wordt gedreven.’¹⁰HvJEU, 3 september 2014, C‑201/13 (Deckmyn/Suske en Wiske). En koppelt daar vervolgens geen duidelijke voorwaarden aan:  ‘Het begrip “parodie” in de zin van deze bepaling dient niet te voldoen aan zodanige voorwaarden dat de parodie een ander eigen oorspronkelijk karakter vertoont dan louter duidelijke verschillen met het geparodieerde oorspronkelijke werk(..)’ Het enkel herhalen van een belangrijk of grappig gedeelte van een film valt dus niet snel onder een parodie. Echter, bij een GIF die een bewerking inhoudt van een stukje film is er deze mogelijkheid wel, mits deze dus humoristisch is of de spot drijft met het origineel. Dit laatste moet beoordeeld worden naar wat in het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is. Een indicatie dat een GIF als humorvol wordt ondervonden is wellicht dat GIFs naar de front-page worden ge-upvote door gebruikers.

De positie van 9GAG

Aangezien de gebruikers van 9GAG veelal anoniem zijn en over de hele wereld verspreid zullen zijn, zal de Nederlandse auteursrechthebbende zich tot 9GAG wenden. 9GAG zal echter deze aansprakelijkheid proberen te ontlopen op basis van art. 6:196c lid 4 BW. Deze bepaling geeft een uitweg voor een dienst van de informatiemaatschappij om onder aansprakelijkheid uit te komen. De dienst van de informatiemaatschappij is gedefinieerd in artikel 3:15d lid 3 BW:

‘elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van de afnemer van de dienst wordt verricht zonder dat partijen gelijktijdig op dezelfde plaats aanwezig zijn.”
Het aanbieden van een site is te kwalificeren als een dienst. Het criterium “gewoonlijk tegen vergoeding’’ is nader uitgelegd door het Hof in het arrest Papasavvas en omvat ook diensten waar je niet direct voor betaalt, maar ook door middel van reclame opbrengsten door je bezoek of doormiddel van het verzamelen van je gegevens. Daarnaast heeft 9GAG ook een chatfunctie en op basis van de wetgeschiedenis is een chatbox aan te merken als een dienst.¹¹C.N.J. De Vey Mestdagh e.a., Handboeken Recht&ICT deel 1: Inleiding IT-recht, Groningen: Stichting Recht&ICT. Het is evenwel nog onduidelijk of 9GAG dan aan te merken is als dienst voor gehele site of alleen de chatbox. De criteria langs elektronische weg, op afstand en individueel verzoek spreken voor zichzelf 9GAG is dus aan te merken als een dienst ex art. 6:196c lid 4 jo 3:15d BW. Voor de aansprakelijkheidsvrijstelling is verder vereist dat hij geen kennis heeft van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter. In geval van een schadevergoedingsvordering, niet redelijkerwijs behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, dan wel zodra hij dat weet of redelijkerwijs behoort te weten, prompt de informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt.¹²Idem.  Ook dit criterium is door het Hof verder uitgewerkt: het gaat erom wat een behoedzame marktdeelnemer kan vaststellen omtrent de onrechtmatigheid van wat hij weet of wat naar voren wordt gebracht.¹³HvJEU 12 juli 2011, C‑324/09, (L’Oreal / Ebay). 9GAG moderate de content, dus kennis van de content is vrij snel vast te stellen. Volgens de Terms of Service van 9GAG hebben ze wel een notice and take down procedure: inbreukmakende content zal dus prompt verwijderd worden. Het is dus niet met zekerheid vast te stellen of  art. 6:196c soelaas biedt en 9GAG onder aansprakelijkheid uit komt.

Your best source of fun

De GIF als digitale opvolger van de duimbioscoop. In 1987 geïntroduceerd als bestandsindeling en anno 2015 gebruikt om inbreuk te maken op auteursrechten. In dit stuk is gekeken naar mogelijke uitwegen voor de makers en sites als 9GAG. Het citaatrecht levert de makers geen uitzonderingsgrond op. Een GIF kan niet aan worden gemerkt als een citaat. Een GIF dient geen ‘functie’ en ondanks dat de enkele seconden herhaling waarschijnlijk geen inbreuk maken op het exploitatiebelang, vormen de seconden film geen ondergeschikt gedeelte van een ander werk. Een mogelijk ander middel om onder aansprakelijkheid uit te komen is de parodie-exceptie. Als de GIF duidelijke verschillen vertoont met het origineel en in het maatschappelijke verkeer als humoristisch of spottend valt aan te merken, is er een uitweg voor de maker. Sites als 9GAG zijn aan te merken als diensten van de informatiemaatschappij, maar komen zeer waarschijnlijk niet in aanmerking voor de aansprakelijkheidsvrijstelling. User-generated content wordt zo user-generated aansprakelijkheid.