Dinsdag 10 november 2015

Octrooi op software

Al in het jaar 1474 verkreeg de uitvinder van een nieuw en ingenieus apparaat het recht anderen te verbieden een nabootsing daarvan te vervaardigen.1A.C.M. Alkema, P.G.F.A. Geerts, ‘Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht’, Deventer: Kluwer 2014 p. 15. Door de jaren heen heeft dit zich ontwikkeld tot het octrooirecht. In het hedendaagse recht heeft de octrooihouder het uitsluitend recht tot het maken, verkopen of anderszins exploiteren van een uitvinding.

Ook de maker van een computerprogramma zal veelal willen voorkomen dat anderen, zonder zijn toestemming, het programma gebruiken. Toch heeft in Europa lange tijd discussie bestaan over de vraag of software voor octrooirechtelijke bescherming in aanmerking komt. In dit artikel zal ik hier nader op in gaan. Ook zal ik aangeven welke voorwaarden gelden voor een octrooi op software en zal ik de voor- en nadelen van het softwareoctrooi bespreken.

Nederlands en Europees octrooirecht

In Nederland kennen we allereerst het Nederlandse octrooi. Deze wordt verleend op basis van de Rijksoctrooiwet (ROW). Daarnaast opent het Europees Octrooiverdrag de mogelijkheid om in alle verdragsstaten in één keer een octrooi te verkrijgen. Met dit verdrag wordt ook beoogd de rechtsstelsels van de staten die partij zijn bij dit verdrag enigszins eensgezind te krijgen.

Zo kan het dat iemand die een octrooi wenst, behalve een aanvrage in Nederland ook een aanvrage kan doen bij het Europees Octrooibureau (EOB). Het voordeel van het Europese octrooi is dat met één aanvrage en één verleningsprocedure in de verdragslanden nationale octrooien van dezelfde inhoud worden verkregen. Indien het Europese octrooi verleend is, dan is daarop het recht van het land waarvoor het is verleend van toepassing voor wat betreft de werking en de juridische gevolgen.2A.C.M. Alkema, P.G.F.A. Geerts, ‘Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht’, Deventer: Kluwer 2014 p. 43.

Omdat de aanvrager van een softwareoctrooi veelal in meerdere Europese landen tegelijkertijd het octrooirecht zal willen verkrijgen, zal ik me in dit artikel toespitsen op het EOV.

Europese Octrooiverdrag

Het Europees Octrooiverdrag (EOV) is in 1974 in werking getreden. Met dit verdrag hebben de verdragsstaten onder andere het doel gehad een procedure in het leven te roepen waarmee in alle verdragsstaten in één keer octrooi kan worden verkregen. Daarvoor is een Europese Octrooiorganisatie in het leven geroepen, met als belangrijkste orgaan het Europees Octrooibureau (EOB). Aanvragen voor Europese octrooien worden bij dit bureau ingediend.3A.C.M. Alkema, P.G.F.A. Geerts, ‘Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht’, Deventer: Kluwer 2014, p. 22.

Basisvereisten voor een octrooi

Artikel 52 EOV bepaalt dat octrooi wordt verleend voor uitvindingen op alle terreinen van de technologie als aan een aantal voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats moet de uitvinding nieuw zijn. Voor software geldt dat ook reeds bestaande software, waarvan de broncode geheim is, de nieuwheid aan kan tasten.

Bovendien moet de uitvinding inventief zijn. Hiermee wordt bedoeld dat deze niet op een voor de gemiddelde vakman voor de hand liggende wijze uit de ‘stand van de techniek’ voortvloeit. Daar komt nog bij dat de software een technisch karakter moet hebben. Dit zal beoordeeld moeten worden aan de hand van de technische kenmerken waarin de uitvinding (de software) zich onderscheidt van de stand van de techniek.4Stuik, Van Schelven, Hoorneman, ‘Softwarerecht’, Deventer: Kluwer 2010, p. 332-333.

Als laatste is vereist dat de uitvinding toegepast kan worden op het gebied van de nijverheid.

Op het eerste gezicht lijkt software aan de hierboven genoemde eisen te kunnen voldoen. In het tweede lid van artikel 52 EOV is echter een aantal zaken van octrooirechtelijke bescherming uitgesloten. Eén daarvan is computerprogramma’s.

Nu is het van belang te kijken naar het derde lid van artikel 52 EOV. Hier is namelijk te lezen dat octrooieerbaarheid alleen is uitgesloten indien de octrooiaanvrage betrekking heeft op computerprogramma’s als zodanig.

Artikel 52 lid 3 EOV

Over de uitleg van artikel 52 lid 3 EOV is veel discussie geweest. Uit de formulering van artikel 52 lid 3 EOV kan in ieder geval geconcludeerd worden dat op zichzelf staande software geen octrooi verkregen kan worden. Belangrijk is dat sprake moet zijn van een technologische innovatie; de software laat de computer zelf beter werken. Hierbij kan gedacht worden aan device drivers, audio/video spelen of aan communicatiesoftware.5http://www.nederlandict.nl/?id=8154.

Inventiviteit

Het vereiste van inventiviteit leidt tot de meeste problemen voor het octrooi op software. Uitgangspunt is hier dat de software een oplossing biedt voor een probleem in de techniek en de oplossing voor dit probleem ten tijde van de octrooiaanvrage niet voor de gemiddelde vakman voor de hand lag. Dit brengt mee dat software die voortbouwt op reeds bestaande software, niet voor een octrooi in aanmerking komt.

Nederlandse rechters toetsen de inventiviteit aan de hand van de ‘Probleem oplossingsmethode’.6 A.C.M. Alkema, P.G.F.A. Geerts, ‘Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht’, Deventer: Kluwer 2014, p 33-34. Deze bestaat uit drie stappen:

Eerst wordt vastgesteld welke deel uit de stand van de techniek beschouwd kan en mag worden als de meeste nabije stand van de techniek;

Daarna wordt bekeken voor welk probleem binnen de stand van de techniek de ontwikkelaar van de software een oplossing zocht;

Als laatste wordt beoordeeld of de door de ontwikkelaar van de software gevonden oplossing voor dit probleem voor de gemiddelde vakman, in het licht van de stand van de techniek, voor de hand lag.

Inventiviteit: niet-technische kenmerken irrelevant

Op 15 november 2006 deed de beroepskamer van het EOB uitspraak in de zogenaamde ‘DUNS’-zaak. In deze zaak ging het onder meer om de vraag of een bepaalde softwaretool inventief genoeg was om in aanmerking te komen voor octrooirechtelijke bescherming. De beroepskamer oordeelde hier dat bij het vaststellen van de inventiviteit alleen rekening mag worden gehouden met de technische kenmerken van de software. De niet-technische kenmerken moeten hier buiten beschouwing blijven.7Technical Board of Appeal 15 november 2006, T 154/04.

Wenselijkheid van het softwareoctrooi en alternatieven

Belangrijk aspect van het softwareoctrooi is dat het de houder de mogelijkheid geeft om op te treden tegen software die niet letterlijk onder de tekst van het octrooi valt, maar waarmee wel hetzelfde resultaat wordt bereikt. Een ander voordeel is dat het octrooi in het openbare octrooiregister gepubliceerd wordt. Daardoor heeft de octrooihouder het schriftelijke bewijs dat zijn (software)uitvinding vanaf een bepaalde datum beschermd is.8http://www.it-notaris.nl/281/software-octrooien.

Toch zijn er ook de nodige nadelen. De aanvrager van een octrooi dient bijvoorbeeld steeds in zijn achterhoofd te houden dat concurrenten – ongeacht of de software geoctrooieerd is – zullen proberen de uitvinding na te maken. Het is immers aan de octrooihouder erop toe te zien dat concurrenten hiervan afzien. Vanzelfsprekend kost dit veel geld. Om maar niet te beginnen over de duur en kosten van de aanvraagprocedure.9https://ictrecht.nl/octrooi/wanneer-is-octrooi-op-uw-software-zinvol/.

Er zijn diverse alternatieven voor het octrooirecht op software. De meest simpele en voor de hand liggende is misschien wel het geheimhouden van de uitvinding. Daarnaast geniet de maker van de software over het algemeen auteursrechtelijke bescherming op de broncode en de grafische interface. Door middel van een licentie kunnen derden – tegen betaling – gebruik maken van de software.10Indien de software wel voor octrooirechtelijke bescherming in aanmerking komt is een octrooilicentie ook een mogelijkheid.

Conclusie

Inmiddels lijkt er een heldere uitkomst te zijn voor de onduidelijkheid die lange tijd heeft bestaan over de mogelijkheid tot het octrooieren van software. Indien de software als nieuw, inventief en toepasbaar in de nijverheid kan worden aangemerkt zal dit het geval zijn. Vooral het inventiviteitsvereiste kan problematisch zijn. Bij het vaststellen hiervan wegen enkel de technische kenmerken mee. Software ‘als zodanig’ komt daardoor in ieder geval niet voor bescherming door het octrooirecht in aanmerking.

   [ + ]

1. A.C.M. Alkema, P.G.F.A. Geerts, ‘Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht’, Deventer: Kluwer 2014 p. 15.
2. A.C.M. Alkema, P.G.F.A. Geerts, ‘Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht’, Deventer: Kluwer 2014 p. 43.
3. A.C.M. Alkema, P.G.F.A. Geerts, ‘Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht’, Deventer: Kluwer 2014, p. 22.
4. Stuik, Van Schelven, Hoorneman, ‘Softwarerecht’, Deventer: Kluwer 2010, p. 332-333
5. http://www.nederlandict.nl/?id=8154.
6. A.C.M. Alkema, P.G.F.A. Geerts, ‘Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht’, Deventer: Kluwer 2014, p 33-34.
7. Technical Board of Appeal 15 november 2006, T 154/04.
8. http://www.it-notaris.nl/281/software-octrooien.
9. https://ictrecht.nl/octrooi/wanneer-is-octrooi-op-uw-software-zinvol/.
10. Indien de software wel voor octrooirechtelijke bescherming in aanmerking komt is een octrooilicentie ook een mogelijkheid.