Dinsdag 5 juli 2016

Hyperlinken en Sanoma/GeenStijl; hoe zat het ook alweer?

Hyperlinken is een stelselmatig en noodzakelijk onderdeel van de internetarchitectuur. ((HvJ EU 7 april 2016, C-160/15, Concl. A-G, M. Wathelet, r.o. 78.)) Zo omschrijft advocaat-generaal Wathelet de hyperlink in zijn conclusie in de zaak Sanoma/GeenStijl.((Een advocaat-generaal adviseert het Hof van Justitie van de Europese Unie in lopende zaken. Een advocaat-generaal neemt conclusies waarin hij advies geeft. Het Hof van Justitie kan dit advies volgen of ervan afwijken als hij een andere mening heeft.)) In de afgelopen jaren zijn er een aantal vragen gerezen ten aanzien van de juridische gevolgen van het plaatsen van een hyperlink. Twee belangrijke vragen zijn: kan een hyperlink aangemerkt worden als een vorm van openbaarmaking? En is er sprake van immateriële openbaarmaking als je verwijst naar auteursrechtelijk beschermd materiaal op de website van iemand anders?

Om deze vragen te beantwoorden zal eerst de algemene juridische context geschetst worden. Vervolgens zal de hyperlink in het licht van nationale en Europese jurisprudentie bezien worden.

Auteurswet

De auteursrechthebbende heeft een uitsluitend recht op openbaarmaking en verveelvoudiging van zijn werk.((Artikel 1 Auteurswet.)) Wanneer een ander gebruik wil maken van iemands auteursrechtelijk beschermd werk dan zal hij hiervoor toestemming moeten vragen. Bij hyperlinken is de centrale vraag of er sprake is van een openbaarmaking in de zin van artikel 12 van de Auteurswet (Aw).((Kijk voor een uitgebreidere uitleg over auteursrecht hier: http://www.ejure.nl/2011/11/auteursrecht-i-algemeen/.))

Openbaarmaking

Openbaar maken is het ter beschikking stellen van een (deel van een) werk. Wanneer het over immateriële openbaarmaking gaat is het van belang om op te merken dat dit deels geharmoniseerd recht is. ((In art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn (ARI) en punt 23 van de considerans van de ARI wordt bepaald dat artikel 12 Aw in het licht van de ARI moet worden uitgelegd.))

Bij geharmoniseerde immateriële openbaarmaking gaat het om de beschikbaarstelling van een werk aan het publiek waarbij het publiek niet op de plaats van oorsprong aanwezig is. Dit houdt in dat het publiek niet fysiek aanwezig is. Een voorbeeld hiervan is het kijken van een live concert op de televisie.((Belangrijk is om te realiseren dat hyperlinken altijd een openbaarmaking op afstand is. Het publiek is immers nooit fysiek aanwezig.)) Om de vraag te beantwoorden of hyperlinken een vorm van immateriële openbaarmaking is, en dus toestemming vereist is, dient het linken getoetst te worden aan de criteria uit artikel 3 lid 1 ARI.

Mededeling aan publiek

Welke criteria volgen uit artikel 3 lid 1 ARI? Voor immateriële openbaarmaking moet sprake zijn van een mededeling aan het publiek. Volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) zijn een drietal elementen van belang.((HvJ EU 15 maart 2012, nr. C-135/10 (Marco del Corso).))

Allereerst dient gekeken te worden naar de mededeling aan het publiek. Dit criterium is tweeledig. Het eerste deel bestaat uit de handeling bestaande in een mededeling. Het tweede deel is de mededeling aan het publiek.((HvJ EU 13 februari 2014, nr. C-466/12 (Svensson), r.o. 16.))

Daarna moet de mededeling een nieuw publiek bereiken.((In de zaak ITV/Catchup (zaaknr. C-607/11) oordeelde het HvJ daarentegen dat er niet in alle gevallen sprake hoeft te zijn van een ‘nieuw’ publiek.)) Het begrip nieuw publiek dient te worden uitgelegd als het publiek dat de auteursrechthebbende niet voor ogen had op het moment dat hij het werk openbaar maakte. Omdat de auteursrechthebbende het publiek niet voor ogen had en hij het publiek niet ingecalculeerd heeft, heeft hij ook geen toestemming gegeven voor openbaarmaking aan deze groep. De groep moet bestaan uit een vrij groot en onbepaald aantal personen. Dit houdt in dat het werk beschikbaar moet worden gesteld aan een groep die niet beperkt is tot enkele personen. Zo was er een voorbeeld in de rechtspraak van een tandarts die muziek afspeelde in zijn wachtkamer. Hier was geen sprake van een nieuw publiek omdat er sprake was van een stabiele klantenkring, bestaand uit een onbeduidend aantal personen.((HvJ EU 15 maart 2012, nr. C-135/10 (SCF/Marco del Corso).))

Voorts is het winstoogmerk ook niet irrelevant.((Zie hiervoor: HvJ EU 7 december 2006, nr. C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles) r.o. 44 en HvJ EU 4 oktober 2011, nr. C-403/08 en C-429/08 (Premier League) r.o. 204.)) Wat de betekenis van dit criterium precies is, laat het HvJ in het midden. Het is in ieder geval een relevant feit dat kan meewegen in de beoordeling van de rechter. ((Thijs van den Heuvel, ‘Linke links – Auteursrecht inbreuk, onrechtmatig, of slechts een wegwijzer?’ Tijdschrift voor internetrecht 2013/1, p. 8.))

Svensson

Nu de voorwaarden behandeld zijn, is de vraag of het HvJ vindt dat een hyperlink voldoet aan deze voorwaarden. Op 13 februari 2014 heeft het HvJ in de Svensson-zaak bepaald dat bij hyperlinken geen sprake is van een nieuw publiek omdat de bezoekers van de website waar de hyperlink te vinden is ook toegang hebben tot de oorspronkelijke website waar de hyperlink naar verwijst.((HvJ EU 13 februari 2014, nr. C-466/12 (Svensson), r.o. 27.)) Omdat een website voor iedereen te bereiken is, is het ingecalculeerd publiek op het internet de hele ‘internetbevolking’. Dit uitgangspunt gaat alleen niet op wanneer de hyperlink gebruikt wordt om een gedane maatregel om de toegang te beperken, te omzeilen. Als dat gebeurt dan is wel sprake van een nieuw publiek. Dan kan je spreken van een handeling bestaande in een mededeling.((HvJ EU 13 februari 2014, nr. C-466/12 (Svensson), r.o. 31.))

De Nederlandse rechter

De vraag rijst nu al snel hoe de hyperlink in de praktijk wordt bezien. Bij de nationale rechter is deze vraag in de zaak Sanoma/GeenStijl aan de orde gekomen. Het ging hier om een hyperlink van GeenStijl die verwees naar naaktfoto’s van Britt Dekker op Filefactory.com. Filefactory.com is een Australische website waar bestanden opgeslagen kunnen worden voor later gebruik. Dit houdt in dat de bestanden voor iedereen toegankelijk zijn, mits je over de link beschikt. De betreffende foto’s zouden in december 2011 worden gepubliceerd in de Playboy, maar waren in november 2011 zonder toestemming op het internet verschenen.

In eerste aanleg oordeelde de rechtbank Amsterdam dat hyperlinken naar de foto’s aan te merken is als een zelfstandige openbaarmaking.((Rb. Amsterdam 12 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX7043 (Sanoma/GeenStijl), r.o. 4.16.)) De rechtbank kwam tot dit oordeel omdat er volgens haar sprake was van een mededeling aan een nieuw, en niet ingecalculeerd publiek. De foto’s waren voor het plaatsen van de hyperlink slechts vindbaar voor een beperkte groep mensen. Men kon de foto’s slechts opvragen bij Filefactory.com wanneer men over de link zou beschikken; aannemelijk is dat weinig mensen daarover beschikten. Na de link van GeenStijl werd het publiek veel groter en is er volgens de rechtbank sprake van een ander publiek dan het publiek waarop de rechthebbende doelde toen hij toestemming verleende voor openbaarmaking van de fotoreportage. Omdat de mededeling aan het nieuwe publiek heeft plaatsgevonden zonder toestemming van Sanoma heeft GeenStijl volgens de rechtbank onrechtmatig gehandeld.

Het gerechtshof Amsterdam (hof) kwam in appèl echter tot een ander oordeel.((Gerechtshof Amsterdam 19 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4019 (Sanoma/GeenStijl).)) Het Hof bepaalt dat hyperlinken in beginsel juist geen zelfstandig manier van openbaar maken is. ((Gerechtshof Amsterdam 19 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4019 (Sanoma/GeenStijl), r.o. 2.4.4.)) Volgens het Hof is slechts sprake van openbaar maken wanneer de oorspronkelijke bestanden volmaakt privé zijn. Hier is sprake van als de bestanden onvindbaar of onbereikbaar zijn voor het publiek. Dit kun je bereiken door een wachtwoord te vragen voordat je de bestanden kunt downloaden. In de onderhavige zaak oordeelde het Hof dat de foto’s niet volmaakt privé waren en dat daarom geen sprake van een nieuw publiek is. Omdat er geen sprake is van openbaar maken, is er geen sprake van auteursrechtinbreuk.

Volgens het Hof heeft GeenStijl wel in hoge mate een faciliterend karakter gehad voor de toegang tot de ‘illegale’ foto’s omdat “uit niets blijkt dat het GeenStijl-publiek de foto’s zonder hulp en bijstand van GeenStijl op eenvoudige wijze had kunnen vinden”. De hyperlink van GeenStijl is daarom op andere gronden onrechtmatig bevonden. Tegen deze uitspraak zijn zowel GeenStijl als Sanoma in cassatie gegaan.

In cassatie heeft de Hoge Raad (HR) prejudiciële vragen gesteld.((HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:841.)) De HR heeft het HvJ gevraagd of er sprake is van een mededeling aan het publiek wanneer een niet-rechthebbende verwijst naar een website waar een beschermd werk zonder toestemming openbaar gemaakt wordt. Hierbij is van belang dat de website waarnaar verwezen wordt, beheerd wordt door een derde.

Daarbij wil de HR graag weten dat, wanneer de vraag ontkennend wordt beantwoord of hyperlinken dan tóch als mededeling aan het publiek kan worden aangemerkt als de website niet eenvoudig vindbaar is. De HR doelt hier op de situatie als de onderhavige waarin het vinden van de website, die immers al beschikbaar is voor het algemene internetpubliek, veel makkelijker wordt.

Het Hof van Justitie

Om even terug te gaan naar de vragen die gesteld zijn in de zaak Sanoma/GeenStijl. In het kader van die vragen is op 7 april 2016 de conclusie van advocaat-generaal Wathelet gepubliceerd.((HvJ EU 7 april 2016, C-160/15, Concl. A-G, M. Wathelet.))

Wathelet herhaalt eerst de huidige doctrine uit de Svensson-zaak.((HvJ EU 13 februari 2014, nr. C-466/12 (Svensson), r.o. 16.)) Vervolgens onderzoekt hij of een hyperlink aangemerkt kan worden als een ‘mededeling aan het publiek’. Hij merkt hierbij op dat het hyperlinken naar beschermde werken op sites van anderen de toegang tot de beschermde werken in hoge mate faciliteert. De links zorgen voor snellere en meer directe toegang. Ook is van belang dat de betreffende hyperlinks het werk niet beschikbaar stellen aan een publiek, wanneer die werken reeds beschikbaar zijn voor het algemene internetpubliek. De daadwerkelijke beschikbaarstelling wordt verzorgd door diegene die de oorspronkelijke publicatie heeft verzorgd.((HvJ EU 7 april 2016, C-160/15, Concl. A-G, M. Wathelet, r.o. 54.))

Is het hyperlinken van Geenstijl in kwestie aan te merken als handeling bestaande in een mededeling? Volgens Wathelet is het plaatsen van de hyperlink niet onontbeerlijk voor de beschikbaarstelling van de foto’s aan het algemene internetpubliek.((HvJ EU 7 april 2016, C-160/15, Concl. A-G, M. Wathelet, r.o. 60-61.)) ((Zie HvJ EU 7 april 2016, C-160/15, Concl A-G, M. Wathelet, r.o. 57: De handeling die GeenStijl verricht (ook wel interventie) moet onontbeerlijk of cruciaal zijn om te profiteren of te genieten van de werken.))

Voorts zijn de motieven van GeenStijl en het feit dat zij op de hoogte was van de onrechtmatigheid van de publicatie ook niet van belang. Dit komt omdat niet is voldaan aan de cumulatieve elementen van art. 3 lid 1 ARI.((HvJ EU 7 april 2016, C-160/15, Concl. A-G, M. Wathelet, r.o. 63)) Kortweg komt het erop neer dat er geen sprake is van een inbreuk. Wanneer geen sprake is van een auteursrechtinbreuk, dan doen de motieven van GeenStijl er verder niet toe. Het opmerkelijke aan de conclusie van Wathelet is dat hij een compleet ander standpunt inneemt dan het Hof in Svensson en het Hof in wezen adviseert om terug te komen op zijn eerdere beslissing.

Wel gaat de advocaat-generaal ervan uit dat het beschermde werk vrij toegankelijk was op een site van een derde.((HvJ EU 7 april 2016, C-160/15, Concl. A-G, M. Wathelet, r.o. 71)) Hij laat het aan de HR over om te oordelen of het uploaden en downloaden van een bestand op Filefactory.com onder vrije toegankelijkheid valt.

Conclusie

De vraag of hyperlinken een vorm van openbaar maken is dient beoordeeld te worden door de rechter in Nederland. Wanneer het gaat om immateriële openbaarmaking is het van belang om naar artikel 3 lid 1 ARI te kijken aangezien dit geharmoniseerd is. Volgens jurisprudentie van het HvJ gelden drie criteria voor beantwoording van de vraag of er sprake is van een mededeling aan het publiek dat niet op de plaats van oorsprong aanwezig is.

Het Svensson-arrest biedt geen uitsluitsel op de vraag of het hyperlinken van GeenStijl geoorloofd is. Volgens het arrest leidt hyperlinken in beginsel niet tot immateriële openbaarmaking. Dit is slechts anders wanneer de hyperlink gebruikt wordt om toegangsbeperkingsmaatregelen te omzeilen. Omdat er in de Sanoma/GeenStijl-zaak geen maatregelen omzeild worden biedt het Svensson-arrest geen uitsluitsel.

De advocaat-generaal heeft een duidelijk standpunt ingenomen in zijn conclusie. Hij is van mening dat er geen sprake is van een handeling bestaande in een mededeling. Het plaatsen van de foto’s is niet onontbeerlijk voor beschikbaarstelling van de foto’s. Ondanks het feit dat de hyperlink sterk bijdraagt aan de snellere en meer directe toegang tot de foto’s concludeert hij dat er geen sprake is van een mededeling aan het publiek en dus handelt GeenStijl niet in strijd met het auteursrecht van Sanoma.

Volgens Wathelet dient in het geschil tussen Sanoma en GeenStijl in het voordeel van laatstgenoemde geoordeeld te worden omdat er geen sprake is van een mededeling aan het publiek. Of het HvJ deze conclusie volgt is nog maar de vraag.