Dinsdag 2 augustus 2016

Can you keep a secret?

PepsiCo is al jaren op zoek naar het geheime ingrediënt van haar concurrent Coca-Cola. De geheime formule is uitgevonden door Dr. John Pemberton.((http://www.cocacolanederland.nl/Ons_Bedrijf/Pemberton.aspx)) Het gerucht gaat dat maar een selectief groepje mensen op de hoogte is van het geheime recept. Tot op heden heeft nog niemand het geheime ingrediënt van het bekende Coca-Cola merk geraden.

Het geheime Coca-Cola recept is het bekendste voorbeeld van een bedrijfsgeheim. Tegenwoordig vinden er veel technische ontwikkelingen plaats op het ICT-gebied zoals de zelfrijdende auto en drones. Al deze ontwikkelingen moeten beschermd worden om concurrenten voor te blijven. Om bedrijfsgeheimen te beschermen nemen bedrijven verscheidene maatregelen, maar wanneer is er sprake van een bedrijfsgeheim en hoe is dit geregeld in de wet? De Europese Commissie heeft in 2013 nieuwe regels aangekondigd op het gebied van knowhow en geheime bedrijfsinformatie, deze nieuwe richtlijn is op 16 april 2016 aangenomen. De Raad is hier inmiddels ook mee akkoord gegaan.((http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P8-TA-2016-0131+0+DOC+XML+V0//NL&language=NL)) Wat gaat dit inhouden voor de bescherming van geheime bedrijfsinformatie? In dit artikel zal worden ingegaan op deze vragen en zal worden afgesloten met een korte reflectie op de nieuwe regelgeving.

Bedrijfsgeheimen
Bedrijfsgeheimen, ook wel knowhow genoemd, kunnen betrekking hebben op verschillende soorten geheimen. Voorbeelden hiervan zijn: samenstelling van producten, de wijze van productie en een lijst met afnemers en leveranciers.((Ch. Gielen. e.a., Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Kluwer 2011. pag. 690-692.)) Het begrip bedrijfsgeheimen moet ruim worden uitgelegd. Immers, de ene onderneming vindt bepaalde informatie belangrijker en waardevoller dan een andere onderneming. Hoe dient deze informatie dan beschermd te worden? In art. 39 van de Agreement Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (hierna: TRIP’s), waar Nederland verdragspartij van is, zijn voorwaarden omschreven waaronder bescherming verkregen kan worden. Volgens het hof Den Haag in de GBT/Ajinomoto-zaak, wordt art. 39 TRIP’s geacht te zijn geincoporeerd in art. 6:162 Burgerlijk Wetboek.((HR 13 september 2013, NJ 2013/462)) In dit artikel gaat het om ‘bescherming van niet openbaar gemaakte informatie’. In lid 2 staat het volgende: ‘Natuurlijke personen en rechtspersonen hebben de mogelijkheid te beletten dat informatie waarover zij rechtmatig beschikken zonder hun toestemming wordt openbaargemaakt aan, verworven door of gebruikt door anderen op een wijze die strijdig is met eerlijke handelsgebruiken’. Hiervoor moet er wel aan enkele voorwaarden zijn voldaan. Ten eerste dat de informatie geheim moet zijn, de informatie mag niet algemeen bekend zijn. Tevens moet dat geheim handelswaarden bezitten en onderworpen zijn aan redelijke maatregelen om het geheim te houden.((HR 8 februari 2002, IER 2002/17, p. 128 m.nt. FWG.))

Positie van bedrijfsgeheimen
Als men denkt aan bedrijfsgeheimen of knowhow denkt men vaak dat de bescherming hiervan valt onder intellectuele eigendomsrechten (hierna IE-rechten). Dit is echter niet het geval. IE-rechten zijn exclusief en hebben een beperkte duur.((Ch. Gielen, Bescherming van bedrijfsgeheimen, Deventer: Kluwer 1999. pag. 4-7.)) Dit heeft de bescherming van geheime bedrijfsinformatie niet. Immers, zolang niemand achter je geheim komt of de informatie bekend gemaakt wordt, blijft het een bedrijfsgeheim. Bescherming van bedrijfsgeheimen kan worden gezien als de tegenhanger van de bescherming van octrooien.((Ch. Gielen, Bescherming van bedrijfsgeheimen, Deventer: Kluwer 1999. pag. 4-7.)) Octrooien worden in het octrooiregister openbaargemaakt, derden kunnen hierdoor verder bouwen op deze technische ontwikkelingen. Dit kan niet bij geheime bedrijfsinformatie, de informatie is nooit gepubliceerd. Nadeel is dus wel dat je geen exclusieve rechten hebt op de bedrijfsinformatie. Indien iemand anders hetzelfde ontdekt kan men zich niet beroepen op bescherming hiervan.

Wetgeving in Nederland
Maar wat mag er nu wel en niet ten aanzien van het gebruikmaken van andermans bedrijfsgeheimen? Hoe is dit nu geregeld in Nederland? Zoals hierboven al besproken is, heb je geen exclusieve rechten op bedrijfsgeheimen. Wie door middel van een geoorloofd onderzoek komt tot de juiste samenstelling van een product (bijvoorbeeld de Coca-Cola formule) mag daar gebruik van maken.((Hof Amsterdam 4 november 1971, BIE 1973, 81)) Dit valt onder de geoorloofde mededinging. Anderzijds bestaat er de ongeoorloofde mededinging. Indien iemand op een ongeoorloofde manier achter de geheime informatie komt, bijvoorbeeld door spionage of diefstal. Daarnaast kan een werknemer zijn geheimhoudingsplicht schenden((HR 31 januari 1919, NJ 1919/116)) of kunnen vertrouwelijke gegevens worden gebruikt nadat onderhandelingen of samenwerkingsverbanden al stop gezet zijn.((Ch. Gielen, Bescherming van bedrijfsgeheimen, Deventer: Kluwer 1999.)) Ten slotte zijn er specifieke gevallen geregeld in de wet:

Strafrechtelijk
De strafrechtelijke bescherming van bedrijfsgeheimen is geregeld in de artikelen 272 en 273 Wetboek van Strafrecht (Hierna: Sr).((Ch. Gielen. e.a., Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Kluwer 2011. pag. 4-7.)) Het gaat hierbij om bekendmaking van geheime documenten, van informatie die is verkregen door het plegen van een misdrijf, of de bekendmaking van geheimen uit ambt, beroep of wettelijk voorschrift die geheim hadden moeten blijven en degene die het geheim bekend maakt dit wist of redelijkerwijs had moeten weten.

Arbeidsrechtelijk
Artikel 768 lid 2 onder i boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) brengt met zich mee dat indien een werknemer bedrijfsgeheimen van zijn werkgever bekendmaakt, hij op staande voet ontslagen mag worden. Het is wel vereist dat er een geheimhoudingsbeding of concurrentiebeding is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst.((Rb. ‘s-Gravenhage 23 april 2003, BIE 2004, 40.))

Onrechtmatige Daad
Ten slotte kan er nog een beroep worden gedaan op art. 6:162 BW. De onrechtmatige daad kan jegens degene worden ingeroepen die zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden en tegen degene die de schending heeft uitgelokt.((Rb. Utrecht 16 mei 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BW7088))

Nieuwe Richtlijn
Op donderdag 14 april 2016 is de nieuwe Richtlijn betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan aangenomen.((http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P8-TA-2016-0131+0+DOC+XML+V0//NL&language=NL)) De richtlijn is ingevoerd omdat er op dit moment tussen de lidstaten in de Europese Unie grote verschillen zitten in de bescherming van de geheime bedrijfsinformatie. Het doel is dan ook de bescherming te harmoniseren. De vraag die rijst is wat er verandert ten aanzien van de bescherming van de bedrijfsgeheimen, na invoering van de nieuwe richtlijn.

Veranderingen door de nieuwe richtlijn
De richtlijn sluit zich allereerst geheel aan bij de definitie van bedrijfsgeheimen gegeven in art. 39 TRIP’s. Er is nu dus eindelijk een eenduidige definitie van bedrijfsgeheimen.((http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P8-TA-2016-0131+0+DOC+XML+V0//NL&language=NL)) In het persbericht, over de nieuwe richtlijn, heeft de Europese Commissie al aangekaart dat bedrijfsgeheimen niet onder de IE-rechten vallen.((http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-1176_nl.htm)) Dit sluit aan bij de Nederlandse stand van zaken omtrent geheime bedrijfsinformatie.((M. Schut, S. van Loon, ’Bescherming van knowhow in Nederland: huidige stand van zaken en vooruitblik aan de hand van de ontwerp richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen (deel II)’, BIE 2014/ afl. 8, p. 180-187.)) Tevens gaat de richtlijn, op grond van artikel 3, vooral in op het onrechtmatig verkrijgen, gebruikmaken of openbaar maken van bedrijfsgeheimen. Het ontbreken van toestemming staat hierbij centraal. Ten slotte is nog bijzonder aan de nieuwe richtlijn dat, wanneer het toepassingsgebied van deze Richtlijn en de Handhavingsrichtlijn (2004/49/EG), volgens overweging 39 van de richtlijn overlappen, deze richtlijn als de ‘lex specialis’ voorrang krijgt. Deze overweging is bijzonder aangezien er vanuit wordt gegaan dat de Handhavingsrichtlijn in sommige gevallen van toepassing is op bedrijfsgeheimen. Terwijl de Handhavingsrichtlijn uitsluitend gericht is op de handhaving van intellectuele eigendomsrechten en dus niet op bedrijfsgeheimen.((M. Schut, S. van Loon, ’Bescherming van knowhow in Nederland: huidige stand van zaken en vooruitblik aan de hand van de ontwerp richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen (deel II)’, BIE 2014/ afl. 8, p. 180-187.)) Tevens zijn er in de richtlijn handhavingsregels opgenomen in de artikelen 6 en 7. In Nederland is die handhaving op dit moment in de eigen wetgeving geregeld, zoals in art. 6:162 BW en art. 272 en 273 Sr.

Reflectie op de nieuwe Richtlijn
Zoals uit het voorgaande blijkt, kent Nederland op dit moment voldoende maatregelen omtrent de bescherming van bedrijfsgeheimen. De nieuwe richtlijn brengt vooral veel duidelijkheid met zich mee betreffende de definitie van bedrijfsgeheimen, hiermee is aangesloten bij de huidige definitie van het TRIP’s verdrag. Tevens wordt de Nederlandse wetgever aan het denken gezet en zal hij er voor kunnen en moeten zorgen dat er duidelijke criteria tot stand gebracht worden voor de bescherming van bedrijfsgeheimen. De vraag blijft hoe hij de handhaving van de nieuwe regels gaat verwerken in de wet. Het achterliggende doel van de Richtlijn wordt in ieder geval verwezenlijkt, de bescherming van bedrijfsgeheimen in Europa wordt door de richtlijn geharmoniseerd.