Donderdag 22 september 2016

Pas op voor de misleiding

Je kunt er niet omheen. Op de televisie, radio en het internet, overal wordt er reclame gemaakt. Bedrijven steken veel geld in de reclames. Een voorbeeld van een dure reclame is de spot van het parfummerk Chanel uit 2004, het spotje kostte maar liefst 25 miljoen euro.¹http://www.deondernemer.nl/nieuwsbericht/7285/de-aller-allerduurste-reclame Tevens worden er veel pakkende slogans gebruikt om producten te verkopen, zoals: ’Miele, er is geen betere’²www.miele.nl, ‘Gillete; “The Best A Man Can Get”³www.gillette.nl of ‘De enige echte’; Heinz.⁴http://www.kraftheinzcompany.com/

Dit zijn voorbeelden van reclames van grote merken. Een beetje overdrijven mag, maar de vraag is waar nu de grens ligt. Wanneer is de adverteerder te ver gegaan en wanneer is er sprake van misleidende reclame? In dit artikel zal worden ingegaan op deze vragen en zal worden afgesloten met hoe dit in Nederland wordt gehandhaafd.

Misleidende reclame artikel 6:194 BW

Wat is nu precies misleidende reclame? Misleidende reclame is reclame waarin een onjuiste of onvolledige mededeling wordt gedaan. In art. 6:194 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is dit als volgt omschreven:

‘Hij die omtrent goederen of diensten die door hem of degene ten behoeve van wie hij handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken, handelt onrechtmatig jegens een ander die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf, indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is’

De wet spreekt hier dus niet van reclame, maar definieert reclame als mededeling. Dit begrip moet ruim worden uitgelegd, bijna alle vormen van reclame-uitingen vallen onder dit begrip. Zoals schriftelijke-, mondelinge reclame, maar ook afbeeldingen kunnen hieronder vallen.⁵MvA, Kamerstukken 111978/79, 13 611, nr. 6, p. 18. Welk medium voor de mededeling wordt gebruikt is dus niet van belang.

Tevens moet de mededeling openbaar gemaakt worden. Ook het begrip openbare mededeling moet ruim worden uitgelegd. Het gaat hierbij om alle mogelijkheden die het publiek heeft om van de mededeling kennis te nemen.⁶MvT, Kamerstukken 111975/76, 13 611, nr. 3, p. 9. Persoonsgerichte berichten vallen dus niet onder een openbare mededeling. Hoe zit dit dan ten aanzien van gerichte reclame verstuurd naar een persoonlijk mailadres? In dat geval is er wel sprake van een openbare mededeling, omdat de reclame op grote schaal naar een bepaalde groep mensen wordt verzonden.⁷Rb. Breda 22 januari 2001, BIE 2001, 10.

Ten slotte dient de mededeling gedaan te zijn in uitoefening van een beroep of bedrijf. Hierbij zal het vooral gaan om de aanbieding van diensten en goederen, de zogenoemde commerciële mededelingen. Het artikel ziet enkel op de verhouding tussen concurrenten, wat ook wel aangeduid wordt met ‘business to business’ (B2B). Consumenten worden sinds de invoering van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken in 2008 beschermd door art. 6:193c-g BW en vallen hiermee niet meer onder 6:194 BW. ⁸Ch. Gielen. e.a., Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Kluwer 2011. pag. 655.

Art. 6:194 BW kent een niet-limitatieve opsomming van voorbeelden waarin er sprake is van misleidende reclame, hier zal in dit artikel niet op in worden gegaan.

Onjuiste indruk

De mededeling dient misleidend te zijn om te kunnen spreken van misleidende reclame.

Om te kijken of er sprake is van een onjuiste indruk dient de reclame in zijn geheel te worden beoordeeld.⁹Vzr. Rb. Haarlem 5 augustus 2005, NJF 2005, 308.

Voor de beoordeling of er sprake is van de onjuiste indruk wordt de maatman als uitgangspunt genomen. Uit het Gut Springenheide-arrest blijkt dat er moet worden uitgegaan van ‘de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone ondernemer’.¹⁰HvJ EG 16 juli 1998, NJ 2000, 347. Van de ondernemer mag worden verwacht dat hij zich verdiept in de informatie, maar niet dat hij een specialist is.¹¹RCC 16 april 2009, IER 2009/50

Als er sprake is van een onjuiste indruk, betekent dit niet direct dat er sprake is van misleidende reclame. De onjuiste of onvolledige mededeling moet het economische gedrag beïnvloeden van de persoon tot wie het gericht is. De concurrent leidt schade of kan hierdoor schade leiden.¹²Ch. Gielen. e.a., Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Kluwer 2011. pag. 656.

Een voorbeeld van een recente vorm van misleiding is te vinden in het arrest Staatsloterij/Loterijverlies. Tot 1 januari 2008 werden de prijzen van de Staatsloterij getrokken uit alle mogelijke loten in het universum, dus ook de loten die niet werden verkocht. Er werd wel reclame gemaakt voor diverse prijzen, maar doordat een groot deel van deze loten niet verkocht waren, was het aantal uitgekeerde prijzen een stuk lager dan het aantal prijzen waarvoor reclame werd gemaakt. Hierdoor was er sprake van misleidende reclame door de Staatsloterij.¹³HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:178 (concl. A-G M.H. Wissink), RAV 2015/42

Een onjuiste indruk kan op verschillende manieren gewekt worden, hieronder de meest voorkomende vormen:

Onware mededeling

Mededelingen die onwaar zijn vallen al gauw onder misleidende reclame. De wetgever heeft het gemakkelijker willen maken om te bepalen of er sprake is van misleiding door middel van de zwarte lijst. In art. 6:193g BW is de zwarte lijst opgenomen met handelspraktijken die in alle gevallen misleidend zijn.¹⁴Rb. Arnhem (pres.) 29 juli 1988, IER 1989/10, p. 23

Onvolledige mededeling

Van onvolledige mededeling is sprake indien de mededeling wel waar is, maar niet volledig. Belangrijke informatie wordt achtergehouden. Het moet hierbij wel gaan om essentiële informatie.¹⁵MvA, Kamerstukken 111978/79, 13611, nr. 6, p. 21. ¹⁶HR 8 mei 1998, NJ 1998/888.

Suggestieve mededeling

Een ander voorbeeld van misleidende reclame is de suggestieve mededeling. Hierbij wekt de mededeling een andere suggestie dan waar het in werkelijkheid om gaat. De suggestie vormt hiermee een onjuiste mededeling.¹⁷Rb. Utrecht 4 januari 2000, IER 2000/16, p. 90

Korreltje zout

Bij de beoordeling moet worden meegenomen dat overdrijven mag. In de inleiding van het artikel zijn al verschillende slogans genoemd die vallen onder reclame die je moet nemen met een korreltje zout, ‘Miele er is geen betere’, is hier een voorbeeld van. Uit ervaringsregels blijkt ook dat er bij reclame al gauw wordt overdreven.¹⁸P.G.F.A. Geerts, E.R. Vollebregt, Oneerlijke handelspraktijken, misleidende en vergelijkende reclame, Deventer: Kluwer 2009. Een recent voorbeeld van grootspraak is te vinden in de uitspraak van het College van Beroep (hierna CvB) van de Reclame Code Commissie over de reclame uiting ‘dé nummer 1 in gebruikte trapliften!’ Hierin heeft het CvB geoordeeld dat hier sprake is van grootspraak, het is niet letterlijk bedoeld maar een overdrijving.¹⁹RCC 30 juni 2015, RB 2427 Het publiek prikt hier gemakkelijk doorheen, er is dan ook geen sprake van misleidende reclame.

Handhaving

Misleidende reclame wordt gezien als een verlengstuk van de onrechtmatige daad.²⁰G.H. Lankhorst, ‘art. 6:196 BW’ in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk. (red.), Tekst en Commentaar Burgerlijk Wetboek, 6:196 BW, Kluwer 2013. Wie kunnen er optreden tegen deze onrechtmatige reclame? Ondernemers, concurrenten en belangenorganisaties (3:305 BW) kunnen optreden tegen misleidende reclame. Een voorbeeld van een belangenorganisatie is de Stichting Reclame Code (SRC), hier kan een klacht worden ingediend indien men denkt dat er sprake is van misleidende reclame.²¹ https://www.reclamecode.nl/adverteerder/default.asp?paginaID=0

6:196 BW & 6:195 BW

Er zijn twee sancties ingeval er sprake is van misleidende reclame. Allereerst de verbodsverordening, deze is belangrijk bij concurrenten omdat ze hierbij ook een dwangsom kunnen vorderen.²²P.G.F.A. Geerts, E.R. Vollebregt, Oneerlijke handelspraktijken, misleidende en vergelijkende reclame, Deventer: Kluwer 2009. Daarnaast kan er rectificatie plaatsvinden. Hierbij wordt de onjuiste mededeling rechtgezet of worden relevante gegevens alsnog gepubliceerd, de adverteerder heeft dan een ophelderingsplicht.²³HR 27 november 2009, LJN BH2162, JOR 2010/43 Hierbij komen nogal wat kosten kijken, waardoor deze sanctie niet snel toegewezen wordt.

Art. 6:195 BW brengt met zich mee dat, indien de eiser een vordering instelt ten aanzien van de onrechtmatigheid van de misleidende reclame, de bewijslast bij de adverteerder komt te liggen.²⁴Hartkamp, A.S. en C.H. Sieburgh, Verbintenissenrecht. De verbintenis uit de wet (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV), Deventer: Kluwer 2011 De eiser heeft nog wel een stelplicht. Er is hier dus sprake van een omkerende bewijslast.

Conclusie

Tegenwoordig worden er veel reclames gemaakt, sommige reclames zijn misleidend doordat ze onjuist of niet volledig zijn. Een onjuiste mededeling is misleidend indien het een onjuiste indruk wekt doordat de informatie onwaar, onvolledig of suggestief is.
Niet elke reclame is direct misleidend, sommige bedrijven overdrijven. Overdrijven in een reclame mag, het publiek weet wanneer het een reclame met een korreltje zout moet nemen en wanneer niet. Indien er toch sprake is van misleidende reclame kan men optreden tegen deze onrechtmatigheid of aankloppen bij de Reclame Code Commissie. Er kan de reclamemaker dan een verbodsvordering worden opgelegd of er kan rectificatie plaatsvinden. ²⁵