Donderdag 20 oktober 2016

Handhaving van illegaal downloaden

Illegaal downloaden

‘’Illegaal downloaden, dat mag toch gewoon?’’ Geen hele gekke uitspraak. Zeker twee jaar geleden, toen het downloadverbod nog niet van kracht was, leek het internet voor generatie Z een supermarkt te zijn waar geen betaling vereist was. Stelen mocht. Sinds de invoering van het downloadverbod na de uitspraak van het Europese Hof van Justitie op 14 april 2014, hangt er echter een groot bord in de online supermarkt: stelen verboden.¹HvJ EU 18 april 2014, C-435/12, ECLI:EU:C:2014:254 (ACI Adam BV e.a./Stichting de Thuiskopie & SONT).

Voorheen in Nederland

Even een stapje terug. De Nederlandse wetgever heeft altijd gesteld dat downloaden uit illegale bron toegestaan is. De verklaring hiervoor was dat er een pragmatische aanpak plaatsvond van een onhandelbaar probleem. Ten opzichte van een verbod had deze aanpak als voordeel dat er voor rechthebbenden een vergoeding bestond op basis van de thuiskopieheffing. Als er een verbod van kracht was zou deze heffing niet gelden. Het Nederlandse rechtssysteem was op dat moment tegen een verbod niet opgewassen, omdat onvoldoende technische middelen voorhanden waren. De wetgever noemde voorts dat bij deze aanpak de vraag of er sprake is van downloads uit legale of illegale bron geen rol speelt. Dit kwam de rechtszekerheid ten goede, omdat gebruikers daar doorgaans geen duidelijkheid over (kunnen) hebben.²Kamerstukken II 2002/03, 28482, 5, p. 32-33; Kamerstukken II 2002/03, 28482, 8, p. 13; Kamerstukken II 2008/09, 29838, 6, p. 12; Kamerstukken II 2009/10, 29838, 22, p. 13.

Het verbod in Nederland

Na 14 april 2014 is er in Nederland sprake van een verbodsrecht. Auteursrechthebbenden hebben niet meer de mogelijkheid aanspraak te maken op de thuiskopieheffing, downloads uit illegale bron zijn daarvan uitgesloten. Er is geen sprake van sanctionering, hetgeen voor velen een excuus is om toch illegaal te downloaden. Dit is niet gek. Het huidige beleid heeft veel weg van een gedoogbeleid. Generatie Z trekt zich er dan ook weinig van aan, Facebook staat vol met reacties in de trend van: ‘’Wat een bangmakerij, ik download lekker door!’’ Er zal meer voor nodig zijn dan een krachteloos verbod om deze generatie te stoppen.

Duitse handhaving

In Duitsland geldt, net als in Nederland, een downloadverbod. Het gaat er echter anders aan toe: sanctionering vindt wel plaats, maar op een aparte manier. Het begint met een advocatenkantoor dat een ander bedrijf inschakelt om torrent-sites te monitoren. Is er een overtreding gedetecteerd, dan wordt er door de advocaat een brief gestuurd naar de inbreukmaker met een vraag tot betaling. Meestal zal er dan een schikking volgen die neerkomt op een ‘boete’ van een paar honderd euro. Heeft u goed opgelet? Dan heeft u gemerkt dat er in dit proces nog geen rol is weggelegd voor de auteursrechthebbende. Na betaling zal de advocaat namelijk pas contact opnemen met de auteursrechthebbende om de ‘boete’ uit te keren en een vergoeding te vragen. De vraag is of dit een eerlijke gang van zaken betreft.

Problemen in Nederland

Ofschoon er vraagtekens rijzen bij het Duitse systeem, kan er wel worden gezegd dat er sprake is van ‘succesvolle’ handhaving in Duitsland. Wetende van de cirkelende aasgieren boven hun Wi-Fi-router, zullen de meeste Duitsers voor geen goud in de buurt komen van een website met illegale content. Er valt iets voor te zeggen dat het een systeem betreft waarbij het doel de middelen heiligt. Een dergelijk systeem zou ook in Nederland houvast kunnen bieden. In het Nederlandse recht bestaat de mogelijkheid om internet service providers, zoals Ziggo of KPN, te verplichten NAW-gegevens af te geven. Dit wordt beoordeeld aan de hand van de vierstappentoets, door de Hoge Raad geformuleerd in het arrest Lycos/Pessers.³HR 25 november 2015, ECLI:NL:HR:2005:AU4019 (Lycos/Pessers). Desalniettemin zal uit deze toets meestal geen resultaat rollen dat de auteursrechthebbende te pas komt. De reden hiervoor is dat wij meer waarde hechten aan privacy dan de Duitsers. Door onze morele waarden zal een situatie niet snel de vierstappentoets doorstaan.

Als de NAW-gegevens van een inbreukmaker zijn afgegeven dan komt men bij de volgende stap, namelijk handhaving. De hoogte van de vordering moet vastgesteld worden. Waar in Duitsland wettelijk is vastgesteld wat door overtreders verschuldigd is, zijn daar in Nederland open normen voor. De schadevergoeding komt in plaats van de geleden schade en zal dus aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld worden. Bij de download van een film kan gedacht worden aan de kosten van een dvd, de kosten van een bioscoopkaartje of de kosten van verhuur van een film in een videotheek. Tevens zal niet het gehele bedrag van legale aanschaf bij de auteursrechthebbende terecht komen. Ten slotte kan de schade van een enkele download slechts worden geschat op een paar euro, de kosten van handhaving zullen altijd hoger liggen. Handhaving van enkele downloads zonder een vast ‘boetebedrag’ zoals in Duitsland zal derhalve in de praktijk niet werken.

Mogelijke oplossingen

Wat moet er in Nederland gebeuren wil er sprake kunnen zijn van een succesvolle handhaving van het downloadverbod? Er kunnen vaste bedragen worden vastgesteld die verschuldigd zijn bij overtreding. Hierbij wederom de parallel met een supermarkt: daar hangen bordjes waarop staat dat er bij diefstal een bedrag van 181 euro in rekening wordt gebracht. Wellicht kan ook zoiets worden ingevoerd bij illegaal downloaden. Dit lost twee problemen op. Er hoeft namelijk gedeeltelijk geen vaststelling van de schade meer plaats te vinden, en ook zal er eerder sprake zijn van een significant bedrag voor auteursrechthebbenden. Wil je als auteursrechthebbende iemand succesvol kunnen aanspreken, dan moet je natuurlijk ook weten wie dat is. Op dit moment is dat nauwelijks mogelijk in Nederland. NAW-gegevens kunnen worden afgegeven door de internet service provider, maar de drempel is hoog. Op het gebied van verstrekking van persoonsgegevens zijn wij erg behoudend. Dit zou met de tijd kunnen veranderen, maar daar zal veel voor nodig zijn. Meer vertrouwen in de overheid, meer inzicht in de techniek, en een mindere drang naar privacy zouden daaraan kunnen bijdragen. Na deze veranderingen zou er zelfs ruimte kunnen zijn voor een strafrechtelijke handhaving. Een andere mogelijkheid is een thuiskopieheffing voor illegale content. Daarbovenop zou dan nog een schadevergoeding mogelijk zijn. Deze oplossing is door het Europese Hof verworpen. Een mogelijkheid die wel open wordt gehouden door het Hof is er een waarbij belasting wordt geheven op blanco informatiedragers of internet in het algemeen. Met de Auteursrechtrichtlijn wordt slechts beperkte harmonisatie beoogd, dus hiervoor is ruimte. Als laatste is er nog een systeem zoals wordt gehanteerd in Finland en Spanje: auteursrechthebbenden worden vergoed met de algemene middelen uit de staatskas.

Slot

Een aantal mogelijke aanpakken dus. Welke wordt gehanteerd blijft voorlopig afwachten. Tim Kuik, directeur van stichting BREIN, zegt al snel boetes te verwachten in Nederland. Het jaar 2016 is aangebroken, en nog steeds is hier geen sprake van. Toch blijft het oppassen, je zult maar de eerste zijn.