Donderdag 23 maart 2017

Foto’s verspreiden via social media

Inleiding

‘’De Albert Heijn Anklaar in Apeldoorn is via Facebook op zoek naar een winkeldief. De supermarkt plaatste dit weekeinde foto’s en een filmpje op Facebook van een man met een hoed die met een tas gevuld met spullen via de toegangspoortjes naar buiten loopt.’’ 1bron:http://www.destentor.nl/regio/apeldoorn/albert-heijn-in-apeldoorn-zoekt-winkeldief-via-facebook-1.5684329

Sociale netwerken zijn een laagdrempelige mogelijkheid om berichten te verspreiden en om een groot publiek te bereiken. Niet voor niets worden sociale netwerken steeds vaker gebruikt om personen, die zich (mogelijk) schuldig hebben gemaakt aan strafbare feiten ,op te sporen.

Vaak wordt over het hoofd gezien dat dit niet zomaar toegestaan is. Ook personen die betrokken zijn bij een strafbaar feit hebben recht op privacy. Het openbaar verspreiden van gegevens van een persoon levert regelmatig een botsing op tussen grondrechten: de vrijheid van meningsuiting van de verspreider tegenover het recht op privacy van de persoon waarvan gegevens worden verspreid. Ook het portretrecht en smaad zijn in dit kader belangrijk.

In dit artikel wordt ingegaan op de vraag of gegevens van een persoon ongevraagd verspreid mogen worden. Hiertoe wordt eerst ingegaan op de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting, de reikwijdte van het recht op privacy en factoren die van belang zijn bij een afweging tussen deze grondrechten. Vervolgens komen het portretrecht en smaad ter sprake.

Vrijheid van meningsuiting

De vrijheid van meningsuiting is neergelegd iin artikel 7 Grondwet (hierna: ‘GW’) en in verschillende internationale verdragen, waaronder artikel 10 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: ‘EVRM’). Onder dit recht worden onder andere het recht om informatie te verzamelen, het recht van verspreiden en het recht om feitelijke informatie te openbaren geschaard.2 D.J. Elzinga e.a., Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer, 2006, p. 338

Op grond van artikel 10 lid 2 EVRM mag de vrijheid van meningsuiting slechts in bepaalde gevallen worden beperkt. Een van de beperkingsgronden is de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen. Hierbij moet bijvoorbeeld gedacht worden aan smaad, laster, het portretrecht of een andere schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

Recht op privacy

Het recht op privacy vindt men in artikel 10 GW en in internationale verdragen, waaronder artikel 8 EVRM. Eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer wordt beschouwd als een essentiële voorwaarde voor een menswaardig bestaan en als een van de grondslagen van de rechtsorde.3G. Overkleeft-Verburg, De Grondwet, Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, in: A.K. Koekkoek (red.), Deventer 2000, p. 39. Het recht op privacy moet dit garanderen 4Van Der Pot 2006, p. 388.. Een publicatie of uiting die de eer, goede naam of reputatie aantast levert binnen het civiele recht een onrechtmatige daad op (artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek, hierna BW). 5 HR 9 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5500 (Edamse Bijstandsmoeder

Belangenafweging

Het EHRM heeft in een aantal arresten afwegingscriteria genoemd, die van invloed zijn bij de belangenafweging tussen het recht op vrije meningsuiting en het recht op privacy.6EHRM 26 april 2004, ECLI:NL:XX:2004:AQ6531 (Von Hannover), EHRM 7 februari 2012, ECLI:NL:XX:2012:BW0603 (Springer) Allereerst merkt het EHRM op dat door publicatie sprake moet zijn van een serieuze aantasting van iemands recht op privacy. Aantasting van de reputatie van een persoon valt hier ook onder.

Daarnaast wordt vastgesteld dat wanneer bij een publicatie gebruik wordt gemaakt van een foto, een belangrijke rol is weggelegd voor de wijze waarop deze wordt gepubliceerd. De gedachte hierachter is dat een foto een ingrijpend middel van nieuwsgaring en verslaglegging is. Hiermee zal dus eerder een inbreuk worden gemaakt op iemands privacy dan met andere vormen van reportage.

Ook is van belang of de publicatie bijdraagt aan het publiek debat. Wat onder ‘publiek debat’ verstaan moet worden hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Verder weegt de bekendheid van een persoon mee.7EHRM 7 februari 2012, ECLI:NL:XX:2012:BW0603 (Springer).  Iemand die een publieke functie vervult moet meer accepteren dan een persoon die geen publieke functie vervult.

Smaad

Smaad is het zwartmaken van een ander door in het openbaar te stellen dat deze persoon zich schuldig heeft gemaakt aan bepaalde feiten of gedragingen. Het doel is het ruïneren van de reputatie van het slachtoffer. Smaad kan een strafbaar feit opleveren en/of tot civiele aansprakelijkheid leiden.

Voor strafrechtelijke smaad is opzet vereist op het in diskrediet brengen van de eer of goede naam van een ander. In het civiele recht kan smaad een onrechtmatige daad opleveren. Hier is sneller sprake van, omdat slechts vereist is dat de aantasting van iemands eer of goede naam is toe te rekenen aan de dader.8Asser 2011 p. 261.

Het is niet van belang of de gewraakte publicatie op waarheid berust. Ook als de publicatie wel op waarheid is gebaseerd, kan deze onder omstandigheden onrechtmatig zijn. Bijvoorbeeld wanneer de publicatie op onnodig krenkende wijze is gedaan of omdat de dader zich had behoren te weerhouden van de gebruikte bewoordingen.9Asser 2011 p. 263.

Verder kan sprake zijn van een onrechtmatige daad als de feitelijk juiste uiting ongevraagd is gedaan, de naam van een betrokkene onnodig en ongewild is bekendgemaakt of als een andere, minder schadelijke, wijze van uiten mogelijk was.10Asser 2011 p. 263. Zo zal minder snel sprake zijn van smaad als een publicatie gedaan is op een website die voor beperkt publiek toegankelijk is.11Hof ’s-Hertogenbosch 22 april 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ2450. Denk hierbij aan een website waarbij eerst ingelogd moet worden voordat de publicatie zichtbaar is.

Portretrecht

Het portretrecht is opgenomen in de artikelen 19 tot en met 21 van de Auteurswet (hierna: ‘Aw’). Op grond van het portretrecht kan een geportretteerde zich in sommige gevallen verzetten tegen publicatie van zijn portret. In de Auteurswet wordt onderscheid gemaakt tussen een portret dat in opdracht is vervaardigd en een portret dat niet in opdracht is vervaardigd. Dit onderscheid is bepalend voor de manier waarop een belanghebbende zich tegen de publicatie kan verzetten. In dit artikel staat het niet in opdracht vervaardigde portret centraal.

Onder ‘portret’ moet worden verstaan: ‘’Een afbeelding van het gelaat van een persoon, met of zonder die van verdere lichaamsdelen, op welke wijze zij ook vervaardigd is.’’ 12Spoor, p. 306.  Ook wanneer het gelaat van een afgebeelde persoon geheel of gedeeltelijk onherkenbaar gemaakt wordt, kan sprake zijn van een portret. Doorslaggevend is de vraag of de identiteit van de persoon uit de afbeelding blijkt.13HR 2 mei 2005, ECLI:NL:HR:2003:AF3416, Hof Amsterdam 14 januari 1993 AMI 1993, 6, p. 114 (Bokser). en Rb. Amsterdam (vzr.) 7 augustus 2008, LJN BD9704.

De geportretteerde kan zich tegen publicatie verzetten indien hij hier een redelijk belang bij heeft. Uit jurisprudentie volgt dat van een redelijk belang sprake is wanneer de geportretteerde een persoonlijk belang, een privacybelang, heeft tegen publicatie. Of het privacybelang zich aandient, hangt af van de feitelijke omstandigheden van het geval; in het bijzonder van de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld.14Rb. Amsterdam (vzr.) 7 augustus 2008, LJN BD9704. Verder zijn het karakter van de foto en de context van de publicatie hier van belang.15HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1000 m. nt. L. Wichers Hoeth (Vondelpark I).

Belangenafweging

Ook hier wordt aan de hand van een belangenafweging bepaald of de vrijheid  van meningsuiting of het portretrecht prevaleert. Het EHRM heeft bepaald dat bij deze afweging de bijdrage die de gepubliceerde foto levert aan het publieke debat bepalend moet zijn.16 EHRM 26 april 2004, ECLI:NL:XX:2004:AQ6531 (Von Hannover).

Andere factoren die invloed kunnen hebben op de belangenafweging zijn het maatschappelijke belang dat wordt gediend met de publicatie en of een minder verregaande inbreuk eveneens mogelijk was, bijvoorbeeld door de afbeelding onherkenbaar te maken17Een redelijk belang in de zin van het portretrecht (art. 21 Aw), Lexxit 26 januari 2015, www.lexx-it.nl (zoek op portretrecht). Ook gevaar voor represailles tegen de geportretteerde en het belang van resocialisatie zijn af te leiden uit de jurisprudentie.18Gielen & Visser 2013, p. 56..

Rechtspraak

De rechter heeft in het verleden aangegeven onder welke omstandigheden een beroep op het privacybelang zal slagen. Zo oordeelde de rechtbank Amsterdam dat publicatie van de foto van een winkeldief geen rechtmatig middel was om winkeldiefstal tegen te gaan. Het is aan justitie om verdachten op te sporen en te berechten en niet aan burgers om verdachten aan de schandpaal te nagelen.19Rb. Amsterdam (vzr.) 26 augustus 2004, NJ 2004, 578.. Tot eenzelfde conclusie kwam de rechter in een zaak die was aangespannen tegen PowNed, nadat laatstgenoemde onnodig beelden publiceerde van een burgerarrest.20Rb. Amsterdam (vzr.) 24 maart 2012, LJN BW0619 (X/PowNed).

Vermeldenswaardig is nog dat de Hoge Raad in de zaak Ferdi E. oordeelde dat juist geen sprake was van een inbreuk op het portretrecht. Hier ging het om een veroordeelde verdachte van een misdrijf dat in grote mate maatschappelijke opschudding had veroorzaakt. Bovendien had deze zaak tot grote publieke aandacht in de pers geleid. Ook was hier het resocialisatie-belang niet relevant, omdat de veroordeelde zijn straf nog voor een groot deel moest uitzitten.21 EHRM 11 januari 2000, NJ 2001, 74, m. nt. E.J. Dommering (News Verlag/Oostenrijk).

Conclusie

De bescherming van de vrijheid van meningsuiting is groot, maar mag niet ten koste gaan van de rechten van anderen. Hierbij kan gedacht worden aan het recht op privacy (artikel 8 EVRM) of in het bijzonder het portretrecht (artikel 21 Aw). Ook kan sprake zijn van smaad. Om vast te stellen of een inbreuk wordt gemaakt op het recht op privacy of het portretrecht dient steeds een belangenafweging te worden gemaakt. Alle omstandigheden van het geval spelen hierbij een rol.

Als hoofdregel geldt dat het in het openbaar beschuldigen van een ander van het begaan van een strafbaar feit niet is toegestaan, tenzij daarmee een gerechtvaardigd belang wordt gediend. Hiervan zal niet snel sprake zijn, het is immers aan justitie om verdachten op te sporen en te berechten.

Van smaad is sprake als een publicatie of uiting op onnodig krenkende wijze is gedaan of indien de dader zich had behoren te weerhouden van de gebruikte bewoordingen. Ook een publicatie ten aanzien van een persoon die door de rechter veroordeeld is voor het begaan van een strafbaar feit is niet toegestaan. Het belang van de veroordeelde op resocialisatie en om met rust te worden gelaten prevaleert. Dit zal anders zijn als het gaat om een misdrijf dat maximale maatschappelijke opschudding heeft veroorzaakt.

   [ + ]

1. bron:http://www.destentor.nl/regio/apeldoorn/albert-heijn-in-apeldoorn-zoekt-winkeldief-via-facebook-1.5684329
2. D.J. Elzinga e.a., Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer, 2006, p. 338
3. G. Overkleeft-Verburg, De Grondwet, Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, in: A.K. Koekkoek (red.), Deventer 2000, p. 39.
4. Van Der Pot 2006, p. 388.
5. HR 9 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5500 (Edamse Bijstandsmoeder
6. EHRM 26 april 2004, ECLI:NL:XX:2004:AQ6531 (Von Hannover), EHRM 7 februari 2012, ECLI:NL:XX:2012:BW0603 (Springer)
7. EHRM 7 februari 2012, ECLI:NL:XX:2012:BW0603 (Springer).
8. Asser 2011 p. 261.
9, 10. Asser 2011 p. 263.
11. Hof ’s-Hertogenbosch 22 april 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ2450.
12. Spoor, p. 306.
13. HR 2 mei 2005, ECLI:NL:HR:2003:AF3416, Hof Amsterdam 14 januari 1993 AMI 1993, 6, p. 114 (Bokser). en Rb. Amsterdam (vzr.) 7 augustus 2008, LJN BD9704.
14. Rb. Amsterdam (vzr.) 7 augustus 2008, LJN BD9704.
15. HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1000 m. nt. L. Wichers Hoeth (Vondelpark I).
16. EHRM 26 april 2004, ECLI:NL:XX:2004:AQ6531 (Von Hannover).
17. Een redelijk belang in de zin van het portretrecht (art. 21 Aw), Lexxit 26 januari 2015, www.lexx-it.nl (zoek op portretrecht).
18. Gielen & Visser 2013, p. 56.
19. Rb. Amsterdam (vzr.) 26 augustus 2004, NJ 2004, 578.
20. Rb. Amsterdam (vzr.) 24 maart 2012, LJN BW0619 (X/PowNed).
21. EHRM 11 januari 2000, NJ 2001, 74, m. nt. E.J. Dommering (News Verlag/Oostenrijk).