Zondag 17 december 2017

Hyper & Embedded: de link naar de (il)legale content

Een link is tegenwoordig niet meer weg te denken uit onze samenleving. Het internet is praktisch aangeschoven aan de tafel der basisbehoeften en bestaat vrijwel volledig uit (verschillende soorten) links.

De laatste jaren zijn dergelijke links veel in opspraak gekomen binnen de juridische wereld, met name in de auteursrechtelijke. Veel auteursrechthebbenden achten zich de dupe van links naar hun werken of illegaal gefaciliteerde kopieën daarvan en stappen naar de rechter. In deze blog wil ik graag enige duidelijkheid scheppen wat betreft het wel en niet toegestane binnen deze relatief jonge tak van het recht

Juridische kwalificatie (Hyperlinks vs Embedded links)

U bent ongetwijfeld allemaal wel bekend met het fenomeen hyperlink. Via een hyperlink (ook wel: deeplink) word je naar een andere weblocatie gestuurd, zoals deze. Bij embedded links ligt dat iets anders. De informatie waarnaar gelinkt wordt, wordt weergegeven op dezelfde pagina. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een YouTubefilmpje of een SoundCloudnummer dat je kunt bekijken of beluisteren binnen de kaders van je eigen website, wanneer je erop klikt. Op deze manier lijkt het er dus op alsof het geëmbedde bestand onderdeel uitmaakt van jouw website. Dit onderscheid kan, zoals we zullen zien, van belang zijn bij de inbreukvraag.

Openbaarmaking

Volgens vaste jurisprudentie moet het ook bij hyper- en embedded links gaan om een mededelingshandeling aan een nieuw publiek. 1HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76, r.o. 24, incl. de daarin aangehaalde jurisprudentie (Svensson). Bij een mededeling moet het gaan om het beschikbaar stellen aan het publiek. Hierbij maakt het niet uit of daadwerkelijk van de mogelijkheid gebruik wordt gemaakt.

Bij ‘publiek’ moet het gaan om een onbepaald aantal potentiële ontvangers en een vrij groot aantal personen.2Voor een nadere uitwerking van de ‘onbepaaldheid’ en het ‘vrij grote aantal’ verwijs ik naar: HvJ EU 15 maart 2012, C-135/10,  ECLI:EU:C:2012:140, r.o. 85 en 86 (SCF /Marco Del Corso). Bij gebruikmaking van dezelfde technische werkwijze moet bovendien sprake zijn van een nieuw publiek. Hieronder wordt verstaan: een ander/ruimer publiek dat door de auteursrechthebbende niet in aanmerking werd genomen toen hij toestemming verleende voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek.3HvJ EU 14 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:456, r.o. 27 en 28 (The Pirate Bay). Verder blijkt uit nr. 23 van de considerans bij de Auteursrechtrichtlijn dat het publiek niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig is.4Nr. 23 van de considerans van Richtlijn 2001/29/EG (Auteursrechtrichtlijn), te raadplegen via: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001L0029:NL:HTML. Dit betekent dus dat er geen mededeling aan het publiek plaatsvindt bij de opvoering van een nummer bij een live-concert, maar wel bij het filmpje dat hiervan gemaakt is en op YouTube is geplaatst. 

Svensson

In het Svensson-arrest gaat het om links die door Retriever Sverige op hun website werden geplaatst. Deze leiden naar door journalisten gepubliceerde artikelen op andere websites (hyperlinks dus). De journalisten meenden dat het hier ging om een openbaarmakingshandeling, waarmee inbreuk werd gemaakt op hun auteursrechten. Het Hof van Justitie (hierna: HvJ of Hof) bepaalde echter dat, hoewel een hyperlink altijd een mededeling inhoudt, het in de onderhavige zaak niet ging om een mededeling aan een nieuw publiek – wat i.c. dus wel vereist was: het ging immers om dezelfde technische werkwijze, zijnde het internet.5HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76, r.o. 24 (Svensson). De journalistieke website was vrij toegankelijk voor iedereen en aangezien het internet ziet op een onbepaald aantal potentiële bezoekers, hadden de journalisten, toen zij toestemming verleenden tot openbaarmaking, hierbij alle gebruikers van het internet oftewel het gehele internet in aanmerking genomen.6HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76, r.o. 26 en 27 (Svensson). Er was dus geen sprake van een openbaarmakingshandeling en dus werd er geen inbreuk gemaakt op de litigieuze auteursrechten. Het Hof benadrukt daarnaast nog dat vorenstaande ook geldt voor embedded links.7HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76, r.o. 29 en 30 (Svensson).

Omzeilen beveiliging

Het HvJ gaat nog wel even in op de mogelijkheid dat met de link beveiligingsmaatregelen, zoals een “paywall”, worden omzeild. Hierdoor zouden méér personen dan enkel de oorspronkelijk beoogde abonnees toegang krijgen tot de werken en zou er dus wél sprake zijn van een nieuw publiek.

 Verveelvoudigen

Over verveelvoudigen kan ik kort zijn, maar ik wilde dit toch even aanstippen om eventuele verwarring of aannames te voorkomen. Een link is namelijk nooit een verveelvoudiging. Een link is zélf namelijk nooit een kopie van een werk. “Een link is ‘slechts’ een verwíjzing naar een pagina/bestand die op zíjn beurt een werk kan bevatten.”8R. Hak 14 september 2016, ‘Links, (hyperlinks, deeplinks)’, laatstelijk geraadpleegd op 26 oktober 2017 via: https://www.richardhak.nl/rechten/links-hyperlinks-deeplinks/.

 Legale vs illegale content

Vorig jaar is, nadat men lang in het ongewisse heeft gezeten, eindelijk een antwoord van het HvJ gekomen op de vraag of linken naar illegaal/onrechtmatig geopenbaarde content toegestaan is of niet.9HvJ EU 8 september 2016, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644 (GeenStijl/Sanoma). Volgens het Hof is het beslissend of de hyperlinker weet of behoort te weten dat hij naar illegaal materiaal linkt. Een doorslaggevend aspect hierbij is het winstoogmerk.

 Winstoogmerk

Het Hof veronderstelt dat een particulier in beginsel géén wetenschap van illegaliteit heeft en dat hij die met winstoogmerk handelt die wetenschap in beginsel wel heeft. Degene die daarentegen handelt mét winstoogmerk, heeft een onderzoeksplicht, zodat van hem mag worden verwacht dat hij de nodige informatie verzamelt om uit te sluiten dat hij linkt naar illegaal materiaal. Hierbij is dus het uitgangspunt dat degene wist of behoorde te weten dat hij naar illegaal materiaal linkte.10HvJ EU 8 september 2016, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644, r.o. 46 e.v. (GeenStijl/Sanoma). Dit uitgangspunt kan vervolgens worden weerlegd.

Embedded linken

Om terug te komen op het al even benoemde embedded/inline linken: hierbij lijkt het erop dat je de content op je eigen site hebt staan en hier kun je dus eenvoudiger profijt uit trekken dan bij de hyperlink, bewust dan wel onbewust.

Een goed voorbeeld is de zaak tussen Buma/Stemra en Nederland.fm. Op de site Nederland.fm zijn live-radiouitzendingen te beluisteren, middels framing, een manier van linken waarbij een deel van een andere site op die van jezelf te zien is. Tijdens het afspelen van de uitzendingen zijn namelijk advertenties zichtbaar van Nederland.fm zelf. Er wordt dus profijt getrokken uit het zonder toestemming/licentie linken naar deze streams. Dit winstoogmerk was zeker van belang bij de uiteindelijke uitspraak.11Rechtbank ‘s-Gravenhage 19 december 2012, zaaknr. 407402 / HA ZA 11-2675, i.h.b. r.o. 4.3 t/m 4.6 (Buma Stemra/Souren). Hoewel deze zaak zich enkele jaren voorafgaande aan de GeenStijl/Sanoma-zaak voordeed, werd er ook toen al gekeken naar de aanwezigheid van winstoogmerk. Met de GeenStijl-uitspraak zal dit zich dus vaker voordoen. 

Conclusie

De jurisprudentie is al geruime tijd eensgezind m.b.t. de link naar legale content. In Svensson heeft het Hof de al bekende criteria voor openbaarmaking toegepast op links en geconcludeerd dat voor zowel hyper- als embedded links geldt dat zij geen inbreuk maken op het auteursrecht indien zij verwijzen naar legaal op het internet geplaatste informatie, mits het gaat om een openbaar toegankelijke website en er geen beveiligingsmaatregelen worden omzeild.

Het Hof heeft sinds een jaar eindelijk enige duidelijkheid weten te scheppen omtrent het linken naar illegale content op het internet en omtrent het begrip ‘winstoogmerk’, dat bij de inbreukvraag een grotere rol is gaan spelen. Bij particulieren wordt in beginsel verondersteld dat zij niet van de illegaliteit afweten. Bij niet-particulieren (zoals GeenStijl) is dit dus anders. Indien sprake is van een winstoogmerk, weegt de onderzoeksplicht zwaarder en daarmee wordt de bewijslast omgedraaid.

Dit begrip oefent ook invloed uit op het onderscheid tussen embedded en hyperlinken. Waar in het Svensson-arrest een relevant verschil niet aanwezig werd geacht, blijkt wel uit de GeenStijl/Sanoma-uitspraak dat dit wel degelijk invloed kan hebben op de vraag of sprake is van winstoogmerk.

   [ + ]

1. HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76, r.o. 24, incl. de daarin aangehaalde jurisprudentie (Svensson).
2. Voor een nadere uitwerking van de ‘onbepaaldheid’ en het ‘vrij grote aantal’ verwijs ik naar: HvJ EU 15 maart 2012, C-135/10,  ECLI:EU:C:2012:140, r.o. 85 en 86 (SCF /Marco Del Corso).
3. HvJ EU 14 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:456, r.o. 27 en 28 (The Pirate Bay).
4. Nr. 23 van de considerans van Richtlijn 2001/29/EG (Auteursrechtrichtlijn), te raadplegen via: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001L0029:NL:HTML.
5. HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76, r.o. 24 (Svensson).
6. HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76, r.o. 26 en 27 (Svensson).
7. HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76, r.o. 29 en 30 (Svensson).
8. R. Hak 14 september 2016, ‘Links, (hyperlinks, deeplinks)’, laatstelijk geraadpleegd op 26 oktober 2017 via: https://www.richardhak.nl/rechten/links-hyperlinks-deeplinks/.
9. HvJ EU 8 september 2016, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644 (GeenStijl/Sanoma).
10. HvJ EU 8 september 2016, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644, r.o. 46 e.v. (GeenStijl/Sanoma).
11. Rechtbank ‘s-Gravenhage 19 december 2012, zaaknr. 407402 / HA ZA 11-2675, i.h.b. r.o. 4.3 t/m 4.6 (Buma Stemra/Souren). Hoewel deze zaak zich enkele jaren voorafgaande aan de GeenStijl/Sanoma-zaak voordeed, werd er ook toen al gekeken naar de aanwezigheid van winstoogmerk. Met de GeenStijl-uitspraak zal dit zich dus vaker voordoen.