Woensdag 25 april 2012

De elektronische akte

De sinds 1 juli 2010 in werking getreden Wet geschrift en elektronisch rechtsverkeer heeft ervoor gezorgd dat elektronische documenten onder voorwaarden ook dwingende bewijskracht toekomen, waardoor de rechtszekerheid van deze bewijsmiddelen toeneemt. In dit artikel zal besproken worden wat deze wijziging inhoudt voor elektronische akten.

Papieren akten en hun dwingende bewijskracht
Volgens de wet zijn akten ondertekende geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen (art. 156 lid 1 Rv). De wet onderscheidt authentieke en onderhandse akten. Authentieke akten zijn akten die zijn opgemaakt en gewaarmerkt door een openbaar ambtenaar, zoals een notaris (art. 156 lid 2 Rv). Onderhandse akten zijn alle akten die niet authentiek zijn (art. 156 lid 3 Rv). Voorbeelden van een authentieke akte zijn de leveringsakte van een woning, de geboorteakte of de huwelijksakte. Voorbeelden van onderhandse akten zijn ondertekende brieven, een koop- of arbeidsovereenkomst.

Er worden drie soorten dwingende bewijskracht onderscheiden:

Uitwendige dwingende bewijskracht: als een akte eruit ziet zoals een authentieke akte, moet deze worden beschouwd als een authentieke akte.
Formele dwingende bewijskracht: hetgeen de ambtenaar bij een authentieke akte verklaart, heeft als waar te gelden.
Materiële dwingende bewijskracht: men gaat ervan uit dat hetgeen partijen in een akte verklaren, waar is.

De authentieke akte kent alle drie de soorten van dwingende bewijskracht, de onderhandse akte alleen de materiële soort (art. 157 jo 159 Rv).

De elektronische onderhandse akte
Aangezien een akte een ondertekend geschrift is, ligt het voor de hand dat een elektronisch document samen met een elektronische handtekening een elektronische onderhandse akte is. Dit heeft de wetgever vastgelegd in het sinds 1 juli 2010 geldende art. 156a Rv. Het artikel is technologie neutraal opgesteld en houdt in dat onderhandse akten op andere wijze dan bij geschrift kunnen worden opgemaakt. Daartoe is vereist dat het mogelijk is de akte op te slaan op een duurzame drager (harde schijf van een computer, DVD, USB-stick) en om een ongewijzigde kopie van de akte te maken.

Niet in alle gevallen kan gebruik worden gemaakt van een onderhandse akte op een andere wijze dan bij geschrift. Wanneer de wet voorschrijft dat een onderhandse akte moet worden afgegeven, kan dit alleen op een andere wijze dan bij geschrift worden gedaan, indien er uitdrukkelijke instemming is van degene die deze akte moet krijgen (art. 156a lid 2 Rv). Zo’n situatie doet zich voor bij het aangaan van een verzekeringsovereenkomst, waarbij de verzekeraar verplicht is zo spoedig mogelijk een polis af te geven (art. 7:932 BW). Zonder toestemming van de verzekeringnemer kan de verzekeraar geen elektronische polis afgeven. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat uitdrukkelijke toestemming niet kan worden gegeven door in de algemene voorwaarden van de overeenkomst op te nemen dat de verzekeringnemer instemt met de elektronische verschaffing van de polis. Wanneer een verzekeringnemer er echter mee instemt dat de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, geeft hij daarmee de verzekeraar ook impliciet toestemming de polis langs elektronische weg te verschaffen.

Niet iedere soort van elektronische handtekening is even betrouwbaar. De wet geeft echter niet expliciet aan welke techniek voor welke rechtshandeling betrouwbaar genoeg is. In art. 3:15a lid 1 BW geeft de wet in dit kader een algemene bepaling Een elektronische handtekening heeft volgens deze bepaling dezelfde gevolgen als een handgeschreven handtekening indien de methode die gebruikt is voldoende betrouwbaar is gelet op het doel waarvoor de elektronische gegevens worden gebruikt en op alle overige omstandigheden van het geval. Meer concreet: wanneer je op elektronische wijze verklaart een boek te kopen kan een technisch eenvoudige elektronische handtekening (een gescande handtekening) al voldoende zijn. Voor de zojuist besproken elektronische verzekeringspolis is een gekwalificeerde elektronische handtekening verplicht. Hierbij wordt gebruik gemaakt van een geavanceerde techniek.

De bewijskracht van een elektronisch onderhandse akte
Nu de elektronische onderhandse akte gelijkgesteld is met een schriftelijke onderhandse akte, betekent dit dat een elektronische onderhandse akte dezelfde dwingende materiële bewijskracht kent als de schriftelijke.

Art. 160 lid 1 Rv bepaalt daarnaast dat de kracht van het schriftelijke bewijs is gelegen in de oorspronkelijke akte. Een kopie van een schriftelijke akte is niet zo’n oorspronkelijke akte. Dit kan tot problemen leiden wanneer deze kopie als bewijsstuk wordt ingediend. Als men het ingediende stuk als kopie beschouwt, geldt namelijk weer de vrije bewijsleer en is men afhankelijk van de waardering van het bewijsstuk door de rechter.

De vraag is nu wat het origineel is van een elektronische akte. Men zou kunnen zeggen dat aangezien de elektronische akte naar haar aard vermenigvuldigbaar is, de kopie daarvan als origineel kan worden beschouwd: de kopie is in feite een origineel duplicaat daarvan. Een schriftelijke afdruk daarvan zou volgens die redenering ook als origineel duplicaat kunnen gelden. De kopie van die afdruk zelf niet.

De elektronische authentieke akte
Een authentieke akte (bijvoorbeeld de notariële akte) kan volgens de wet vooralsnog niet langs elektronische weg worden opgemaakt, hoewel het technisch gezien wel mogelijk zou zijn (de notaris kan een gekwalificeerde elektronische handtekening gebruiken). Een bezwaar dat hierbij een rol speelt is dat er vraagtekens zijn bij de bewaring van elektronische akten. Nu is het zo dat de akten op kwaliteitspapier dienen te worden opgemaakt met een levensduur van minstens drie eeuwen. Onduidelijk is of het bestand waarin we nu een dergelijke akte elektronisch zouden opslaan (een PDF/a bestand), over vijftig jaar, laat staan driehonderd jaar, nog steeds raadpleegbaar is. Zo werd vroeger alles keurig op een magneetband bewaard, maar een moderne computer kan deze analoge gegevens niet meer reproduceren. Voor software geldt hetzelfde probleem: een WP1 programma kan een WP5 floppy niet meer lezen.

Conclusie
Sinds 1 juli 2010 geldt dat onderhandse akten op andere wijze dan bij geschrift kunnen worden opgemaakt. Hierdoor wordt een elektronisch ondertekend document bewijsrechtelijk gelijkgesteld met een schriftelijke akte. Dit betekent dat elektronische onderhandse akten als bewijsmiddel in een civielrechtelijke procedure niet langer onderhevig zijn aan de vrije waardering van de rechter. Ook aan deze akten komt nu dwingend bewijs toe. Dit betekent dat hetgeen partijen over en weer in de akte verklaren door de rechter als waar wordt aangenomen (behoudens tegenbewijs) Authentieke akten (zoals notariële akten) kunnen vooralsnog alleen schriftelijk worden opgemaakt.

Bronnen en verwijzingen

H.J. Snijders, ‘Elektronische naast schriftelijke vorm van overeenkomsten en andere rechtshandelingen (I)’, WPNR 2010/6863, p. 811-814.
I. Tempelman, ‘Digitalisering doet de bewijskracht documenten de das om?’, Trema 2008/9, p.404-405.
A.A. van Velten, Klik zei de muis en weg was het huis, Deventer: Kluwer 2009, p.30-37.
Elektronische handtekening op eJure.nl.
Wet van 20 februari 2010 tot wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek teneinde naast het in deze bepalingen gestelde vereiste van schriftelijkheid ook ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer.
Kamerstukken I 2008/09, 31 358, nr. C.
Kamerstukken I 2008/09, 31 358, nr. D.
Kamerstukken I 2008/09, 31 358, nr. E.