Zaterdag 14 mei 2011

Zakelijke Spam

Situatie vóór 1 oktober 2009
De spamwetgeving in de Telecommunicatiewet (Tw) is het resultaat van o.a. de Europese richtlijn betreffende de privacy en elektronische communicatie die op 19 mei 2004 geïmplementeerd is. De Privacyrichtlijn verplichtte de lidstaten om natuurlijke personen te beschermen tegen spam met een opt-in regime. Een opt-in regime vereist voorafgaande toestemming van de abonnee voor ongevraagde communicatie ten behoeve van direct marketingdoeleinden. Ten aanzien van de rechtspersonen liet de Privacyrichtlijn de lidstaten vrij in hun keuze voor al dan niet voor hetzelfde beschermingsregime te kiezen. In Nederland werd gekozen voor een beschermingsregime dat alleen van toepassing was op natuurlijke personen. Sindsdien beschermd artikel 11.7 Tw natuurlijke personen tegen spam. Hier kwam al snel kritiek op. Waar ligt bijvoorbeeld de grens tussen een natuurlijk persoon en een rechtspersoon? Zeker bij spam naar werknemers van grote bedrijven is de grens tussen natuurlijk persoon en rechtspersoon vaag.

De wetswijziging
De kritiek op de situatie zoals deze was heeft geleid tot de wetswijziging van 1 oktober 2009 (Stb. 2008, 525). Deze wetswijziging hield een aanpassing van de Telecommunicatiewet in, waarbij o.a. art. 11.7 en 11.8 Tw gewijzigd zijn. Als gevolg van de wetswijziging zijn de leden 1 tot en met 4 van art. 11.7 Tw ook van toepassing op rechtspersonen. Derhalve zijn zowel natuurlijke als rechtspersonen tot op zekere hoogte beschermd tegen spam die zij niet wensen te ontvangen.

Voorwaarden
Het aanmerken van ongewenste mail als spam is vrij gemakkelijk, daarom biedt art. 11.7 Tw een aantal versoepelingen, waarin het versturen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden niet per definitie verboden is. Artikel 11.7, lid 1 Tw stelt dat het versturen van dergelijke berichten is toegestaan, mits de afzender voorafgaand toestemming heeft verleend. Daarnaast zijn er in lid 2 en 3 van art. 11.7 Tw drie uitzonderingsgevallen; in deze gevallen mag wel spam gestuurd worden naar een zakelijk e-mailadres zonder dat daarvoor toestemming is gegeven door de ontvanger.

 De eerste uitzondering, gegeven in art. 11.7 lid 2 sub a Tw, geldt als er gebruik wordt gemaakt van gegevens die door de ontvanger zijn bekendgemaakt en zijn bestemd voor het ontvangen van ongevraagde berichten. De verzender van de ongevraagde berichten moet deze gegevens wel gebruiken in overeenstemming met de daaraan verbonden doeleinden zoals die zijn gesteld door de ontvanger. Er wordt hier geen opt-out regeling – regeling waarbij ongevraagde communicatie in beginsel mag, tenzij de abonnee te kennen heeft gegeven dat hij de communicatie niet wenst te ontvangen (zie art. 11.7, lid 5 Tw) – verplicht gesteld, maar voor de verzender is dit wel verstandig om op te nemen in de mail. Aan de andere kant moet het bedrijf dat zijn contactgegevens op deze manier beschikbaar stelt zorgen dat de doeleinden verbonden aan het gebruik van de contactgegevens duidelijk en ondubbelzinnig zijn. Als een bedrijf bijvoorbeeld zijn e-mailadres op zijn website zet en daarbij de mededeling doet dat deze alleen gebruikt mag worden voor het aanvragen van offertes, dan mag er geen spam naar het e-mailadres gestuurd worden.

Art. 11.7 lid 2 sub b Tw bevat een tweede uitzondering. Als de ontvanger zich buiten de Europese Economische Ruimte (EER) bevindt en er door de verzender is voldaan aan de voorschriften die gelden in het land van de ontvanger, dan is er ook geen sprake van spam.

De derde uitzondering, gegeven in art. 11.7 lid 3 Tw, is bedoeld voor bestaande klanten. Als de ontvanger eerder een product of dienst van de verzender heeft afgenomen mag de verzender de gegevens die verkregen zijn in het kader van de klantrelatie gebruiken voor het versturen van e-mail of andere ongevraagde berichten, zoals sms, om eigen of gelijksoortige producten aan te prijzen. Het begrip soortgelijke producten is voor interpretatie vatbaar. Volgens de nota naar aanleiding van het verslag ¹https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-28851-7.html moet het begrip al naargelang de situatie zich voordoet zijn invulling krijgen, waarbij de verwachting van de ontvanger van belang is. De verwachting van de ontvanger hangt af van de informatie die verstrekt wordt over de soorten producten en diensten waarover nog meer commerciële communicatie kan worden toegezonden bij de eerste aankoop. Het is uiteindelijk aan de rechter om te beoordelen of er sprake is van gelijksoortige diensten of producten.

Wijziging van Telecommunicatiewet (2011)
Op 22 juni 2011 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel tot wijziging van Telecommunicatiewet ter implementatie van de herziene  telecommunicatierichtlijnen ²Kamerstukken II, 2010/2011, 32549, nr. 3.. Het voorstel ligt momenteel ter goedkeuring bij de Eerste Kamer. Het voorlopige verslag is voorzien voor 17 oktober 2011.

Het wetsvoorstel voorziet in een zeer beperkte mate van wijziging van art. 11.7 Tw. De Richtlijn burgerrechten (Richtlijn 2009/136/EG), welke ten grondslag ligt aan het onderhavige wetsvoorstel, breidt de bescherming van art. 11.7, lid 1 Tw tegen ongevraagde communicatie uit van de abonnee tevens de gebruiker. Derhalve krijgt ook de gebruiker die geen abonnee is recht op bescherming tegen ongevraagde communicatie. In het tweede lid van voornoemde artikel, welke toeziet op rechtspersonen en natuurlijke personen welke handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf, wordt de abonnee vervangen door de gebruiker om zodoende buiten twijfel te stellen dat zowel van de abonnee-gebruiker als van de gebruiker voorafgaande toestemming nodig is als naar hun e-mailadres reclameboodschappen worden verspreid. Derde lid van art. 11.7 blijft ongewijzigd.

Bronnen en verwijzingen

https://www.spamklacht.nl/
http://www.iusmentis.com/zakendoen/reclame/spamverbod/
http://www.mkbservicedesk.nl/3095/wat-houdt-spamverbod.htm
Kamerstukken II, 2002/2003, 28851, nr. 3 (MvT) en Kamerstukken II, 2002/2003, 28851, nr. 7 (Nota).
Kamerstukken II, 2005/2006, 30661, nr. 3 (MvT).
C. Alberdingk Thijm, Het nieuwe informatierecht, Den Haag: SDU uitgevers 2007.