Vrijdag 17 januari 2014

Drones en privacy

Steeds vaker komen er berichten voorbij over ‘drones’. Dit zijn onbemande vliegtuigjes die voor verschillende doeleinden ingezet kunnen worden. Drones zijn veelal voorzien van camera’s en microfoons en kunnen op die manier alles in de gaten houden. Ze kunnen bijvoorbeeld ingezet worden voor de handhaving van de openbare orde, zoals bij voetbalwedstrijden, maar ze kunnen ook nuttig zijn als opsporingsmiddel van bijvoorbeeld hennepplantages. Het gebruik roept echter veel vragen op omtrent privacy. In dit artikel zal gekeken worden naar de verhouding van het gebruik van drones in Nederland, ter handhaving van de openbare orde en veiligheid, tot het recht op privacy.

Wat is een drone?

‘Drone’ is een simpele benaming voor Unmanned Aerial Vehicle (UAV) of Remotely Piloted Aircraft Systems (RPAS). De eerste dronevlucht vond plaats in 1998. Het toestel had een lengte van 14,5 meter en een spanwijdte van 39,8 meter. ¹www.af.mil/AboutUs?FactSheets/Display/tabid/224/Article/104516/rq-4-global-hawk.aspx Tegenwoordig zijn er drones die zo groot zijn als een insect. ²www.avinc.com/nano Een drone kan zowel op afstand bestuurd worden als geprogrammeerd zijn om bepaalde handelingen te verrichten. Oorspronkelijk worden drones ingezet voor militaire doeleinden, maar de laatste jaren worden zij ook steeds vaker gebruikt door de politie. De onbemande vliegtuigjes zijn sinds 2009 op meer dan 130 dagen ingezet. De inzet leidt overigens nauwelijks tot aanhoudingen. In hooguit 4 zaken werd er een verdachte gearresteerd vermeldt het Algemeen Dagblad op basis van politiegegevens. ³‘Inzet drones leidt nauwelijks tot aanhoudingen’, Algemeen Dagblad 8 oktober 2013

Het recht op privacy

In artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) is het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer vastgelegd. Een beperking van dit recht ten behoeve van handhaving van de openbare orde en veiligheid is alleen toegestaan voor zover dit bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving. ⁴Art. 8 lid 2 EVRM Bovendien moet die wet voldoende precies geformuleerd en toegankelijk zijn. Hieruit volgt dat de burger met voldoende zekerheid zijn gedrag op de wet af moet kunnen stemmen en hij dus weet wanneer er sprake is van een inbreuk op het recht en wanneer niet. ⁵EHRM 26 april 1979, A30, r.o. 49 [Sunday Times] De subsidiariteits- en proportionaliteitstoets worden toegepast om te bepalen of een inbreuk noodzakelijk is. Bij subsidiariteit gaat het om de vraag of er ook andere, minder ingrijpende middelen beschikbaar zijn die hetzelfde doel kunnen bereiken. Met proportionaliteit wordt bedoeld dat het middel in redelijke verhouding moet staan tot het beoogde doel. ⁶www.juribus.eu/2013/03/proportionaliteit-en-subsidiariteit/

In artikel 10 van de Grondwet wordt ook het recht op de privacy beschermd. De Hoge Raad heeft in het Zwolsman-arrest bepaald dat een meer dan geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde (en dus op artikel 10 Grondwet) alleen mogelijk is wanneer hier een specifieke wettelijke grondslag voor bestaat. Artikel 3 van de Politiewet kan als basis dienen voor de toepassing van opsporingsmethoden die een geringe inbreuk op de privacy opleveren, maar volgens de Hoge Raad kan het artikel niet als basis dienen wanneer de inbreuk als méér dan een geringe inbreuk moet worden beschouwd. ⁷HR 19 december 1995, NJ 1996 (Zwolsman). In dit arrest wordt nog gesproken over het oude art. 2 Politiewet

Artikel 3 van de Politiewet is een algemeen artikel waarin het volgende wordt bepaald: “De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.” ⁸Voor deze wet zie ˂www.wetten.overheid.nl/BWBR0031788/geldigheidsdatum_01-11-2013 De grote vraag is nu natuurlijk of de inzet van drones als middel om de openbare orde en veiligheid te handhaven als een meer dan geringe inbreuk moet worden gezien. ⁹Zie hierover ook P.A.M. Mevis, Capita Strafrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, p. 278 ev

Vergelijking met camera’s

Camera´s worden al veel langer toegepast in het kader van de openbare orde en veiligheid dan drones. Over het gebruik ervan is al uitgebreid gediscussieerd, waardoor duidelijker is wat mag en wat niet mag. ¹⁰Voor regels omtrent cameratoezicht ˂www.cbpweb.nl/Pages/th_cam_soorten.aspx˃ Of de inzet van camera’s een meer dan geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt, hangt af van de aard van het geobserveerde gedrag en wat er vervolgens met de beelden gebeurt. ¹¹EHRM 28 januari 2001, Peck vs. Verenigd Koninkrijk en EHRM 17 juli 2003. Perry vs. Verenigd Koninkrijk De regels omtrent cameragebruik kunnen echter niet worden toegepast op het gebruik van drones. Drones verschillen in een aantal opzichten sterk van camera´s. Ten eerste kunnen drones een veel groter gebied observeren en dit brengt met zich mee dat er ook meer irrelevante zaken wordt geregistreerd. Ten tweede zijn drones vaak moeilijker waarneembaar. Ze vallen doorgaans minder op dan camera’s. In de meeste gevallen hoor en zie je drones zelfs helemaal niet. Ten derde zijn drones moeilijker te koppelen aan een specifieke situatie dan een camera. Van camera´s in een winkelgebied zal duidelijk zijn dat zij winkeldiefstal moeten tegengaan. Van een drone die ergens in de lucht rondvliegt zal lang niet altijd duidelijk zijn waarom dat gebeurt. ¹²B. Schermer en M. van der Heide, ´Privacyrechtelijke aspecten van drones´, NJB 2013/1605

(Meer dan) geringe inbreuk?

Terugkomend op de vraag of het gebruik van drones een meer dan geringe inbreuk op de privacy oplevert, moet naar een aantal beslissende criteria worden gekeken die voortvloeien uit de wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur. ¹³S. Nouwt, B. de Vries & D. van der Burgt, Camera surveillance in the Netherlands, in: Reasonable Expectations of Privacy, Cambridge: Cambridge University Press 2005, p. 117. [te raadplegen via google books]

1. Kenbaarheid. Bij kenbaarheid gaat het om de wetenschap dat je bekeken wordt of kan worden. Drones zijn moeilijker waarneembaar dan traditionele observatiemiddelen en het is minder duidelijk door wie en waarom ze ingezet worden. Om deze redenen zal er eerder sprake zijn van een inbreuk op de privacy. ¹⁴HR 19 februari 1991, NJ 1992

2. Privacyverwachting. Het tweede criterium heeft betrekking op de mate van privacy die men op bepaalde plaatsen mag verwachten. Hoe groter de privacy verwachting op een bepaalde plaats is, hoe sneller een observatiemiddel op die plaats een meer dan geringe inbreuk oplevert. ¹⁵Hof Amsterdam 24 maart 1994, NJ 1994 en EHRM 15 juni 1992, NJ 1993 [Lüdi] Een drone kan zowel de publieke- als de niet-publieke ruimte observeren. De privacyverwachting in de niet-publieke ruimte, bijvoorbeeld in het eigen huis of tuin, is groter dan in de publieke ruimte. Dit wijst erop dat gebruik van drones al snel een meer dan geringe inbreuk oplevert.

3. Gebruik gegevens. De opslag van gegevens vormt een grotere privacy-inbreuk dan enkel observeren. Er moeten zwaarwegende redenen zijn om gegevens op te mogen slaan. De Wet politiegegevens (Wpg) geeft hieromtrent nadere regels. Ook beelden die verkregen worden met behulp van drones zullen onder deze wet vallen. Alleen bij zwaarwegende redenen mogen beelden worden opgeslagen.

4. Stelselmatigheid. Hoe stelselmatiger de inzet, hoe groter de inbreuk. Wanneer er min of meer een volledig beeld van iemand wordt verkregen, is sprake van stelselmatigheid. Bij stelselmatigheid gaat het om de duur, plaats, intensiteit en frequentie. ¹⁶Zie onder andere HR 9 januari 1987, NR 1987 en Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 26-27 Voor drones geldt dat zij voor langere tijd een gebied kunnen observeren en dat zij een specifieke persoon kunnen volgen. Er kan dus sprake zijn van stelselmatigheid, maar dit moet per geval bekeken worden.

Aan de hand van bovenstaande criteria wordt duidelijk dat het gebruik van drones in veel gevallen een meer dan geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer oplevert en daarom een specifieke wettelijke grondslag behoeft. 

Wetgeving

Op dit moment is er geen wetgeving die zich expliciet richt op het gebruik van drones. Daarom moet bekeken worden of bestaande wetgeving toegepast kan worden op het gebruik. Voor zover drones worden ingezet door politieambtenaren voor de handhaving van de openbare orde, is artikel 3 van de Politiewet het artikel waarop teruggegrepen moet worden. Dit artikel biedt alleen een grondslag voor de inzet voor drones als voldaan wordt aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit in het licht van de handhaving van de openbare orde en veiligheid. Aan deze vereisten moet voldaan worden omdat uit het voorgaande is gebleken dat drones veelal een meer dan geringe inbreuk op de privacy opleveren. Het moge duidelijk zijn dat het dus sterk afhangt van de situatie of de inzet van drones gegrond kan worden op artikel 3 van de Politiewet. Voor iedere situatie zal opnieuw beoordeeld moeten worden of de inzet van drones gerechtvaardigd is. Bij grote rampen, bijvoorbeeld een overstroming, zal het gebruik eerder toegestaan zijn dan wanneer drones alleen maar worden ingezet als preventief middel.

In de Tweede Kamer is momenteel een discussie gaande of de toenemende inzet van drones vraagt om helderder en completere wetgeving. D66 is hier een groot voorstander van en ook de Vereniging van Nederlandse Gemeenten vindt dat er één duidelijk regime moet komen voor de inzet. De Minister van Justitie, Ivo Opstelten, is echter van mening dat er geen nieuwe wetgeving hoeft te komen. ¹⁷<www.volkskrant.nl/vk/nl/2686/Binnenland/article/detail/3439108/2013/05/10/D66-wil-wet-voor-drone-gebruik-in-Nederland.dhtml>, <www.d66.nl/actueel/hoor-politie-defensie-experts-over-inzet-drones/>, <www.hetccv.nl/nieuws/2013/09/duidelijke-regels-nodig-over-inzet-drones.html> 

Conclusie

Drones kunnen een grote bijdrage leveren aan de handhaving van de openbare orde en veiligheid. Drones beschikken namelijk over eigenschappen die andere (traditionele) middelen niet hebben en daarom kunnen zij in specifieke gevallen een uitkomst bieden.

Hoewel drones een uitkomst kunnen bieden in bepaalde situaties is er ook een keerzijde. Juist omdat drones over zulke specifieke eigenschappen beschikken, kan het recht op privacy in het geding komen. Met drones kun je in principe alles in de gaten houden zonder dat men het doorheeft en ook vaak zonder dat duidelijk is waarom dit gebeurt. De inzet van drones moet daarom gereguleerd worden. De huidige wetgeving is naar mijn mening niet toereikend om het gebruik van drones te reguleren. Daarvoor verschillen drones teveel van andere opsporingsmiddelen. Burgers moeten ook beter geïnformeerd moeten worden, bijvoorbeeld doordat ook voor drones aangegeven wordt dat ze ingezet worden, net zoals in gebieden waar cameratoezicht is. Het onderwerp leeft in de Tweede Kamer en het lijkt erop dat de vraag eerder is wannéer er nieuwe regels komen dan óf zulke regels er komen. ¹⁸Voor antwoorden op kamervragen over drones zie: <www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2013/06/26/antwoorden-kamervragen-over-regelgeving-met-betrekking-tot-drones.html>, <www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2013/06/26/antwoorden-kamervragen-over-regelgeving-met-betrekking-tot-drones.html> De tijd zal het leren. ¹⁹Zie ook G-J. Knoops, ‘Politiedrones boven uw tuin?’, NJB 2013/2450