Maandag 10 maart 2014

Transparante besluitvorming; een fata morgana of realiteit?

De wereld is door digitalisering een stuk transparanter is geworden. Door middel van het internet is er een overvloed aan informatie beschikbaar voor iedereen met een aansluiting op het netwerk. Hieronder wordt uiteengezet hoe de overheid op deze ontwikkeling in zou kunnen spelen.

De inspanningsverplichting tot openbaarmaking van overheidshandelen is vastgesteld in de Grondwet. Artikel 110 van de Grondwet geldt voor de hele overheid, dus ook de lagere overheden. De reden hiervoor is dat Nederland een democratie is, waarbij het bestuur is aangesteld door de burgers. Hierdoor is publieke verantwoording een must. Handelen in openbaarheid is het middel bij uitstek om controle mogelijk te maken en aldus verantwoording af te leggen. De algemene regels daarvoor zijn neergelegd in de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Daarnaast zijn er nog specifieke regels vastgelegd in de Grondwet.

In de Wob is vastgelegd dat een ieder de informatie kan verkrijgen waarom hij verzoekt. ¹Dit betreft de passieve openbaarmaking op grond van artikel 3 van de Wob. De informatie moet neergelegd zijn in documenten en zien op een bestuurlijke aangelegenheid (artikel 1, aanhef en onder b van de Wob). Beide begrippen worden zeer ruim uitgelegd in de rechtspraak en literatuur. Er zijn natuurlijk wel uitzonderingen op de plicht tot (passieve) openbaarmaking gemaakt, bijvoorbeeld in het kader van privacy, maar openbaarheid staat voorop. Sinds de invoering van de Wob moet openbaarmaking dus regel zijn en geheimhouding uitzondering.

Actieve openbaarmaking en informatie
In artikel 8 van de Wob is neergelegd dat de overheid informatie die gaat over (de voorbereiding en uitvoering van) het beleid, uit eigen beweging openbaar moet maken zodra dit in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering. Dit is gewenst in het kader van publiekvoorlichting bij beleidsvoorbereiding. De samenleving kan dan zo goed mogelijk participeren in de besluitvorming, aldus de memorie van toelichting. ²Kamerstukken II, 1986/87, 19 859, nr. 3, p. 28-30. Daarnaast moet de informatieverstrekking gericht zijn op dienstverlening zodat het beleid en de achtergronden daarvan duidelijk is voor burgers en dit meteen helpt bij het tot uitvoer brengen van het beleid. In de memorie van toelichting van het wetsvoorstel tot wijziging van de Wob wordt tevens uitgegaan van het doel van controle op de bestuursvoering. ³MvT wetsvoorstel aanpassing Wob, 20 juni 2012, p. 2, WWW <http://www.internetconsultatie.nl/wetaanpassingwob>, geraadpleegd 19 oktober 2013. Het belang van de Wob is dus gelegen in al deze doelen, wat samengevat het algemene belang van openbaarheid behelst.

Er is een wetsvoorstel uitgegaan ter wijziging van de Wob op initiatief van Groenlinks en D66. Het gaat hier om de Wet open overheid ⁴Kamerstukken II, 2013/14, 33 328, nr. 8., wat nu in behandeling is bij de Tweede Kamer. Er zijn een aantal belangrijke wijzigingen ten opzichte van de Wob opgenomen in het voorstel. In dit kader is van belang dat het voorstel een verruiming van de werkingssfeer inhoudt; naast bestuursorganen worden de bepalingen ook van toepassing voor andere organen en instellingen. Verder worden de uitzonderingsgronden voor openbaarheid beperkt en limitatief opgesomd. Daarnaast wordt de belangenafweging in het kader van de relatieve uitzonderingsgronden aangescherpt. Pas als de genoemde belangen ernstig geschaad worden door openbaarheid mag worden geweigerd. Tot slot moeten overheidsorganen een elektronisch register bij gaan houden van de informatie die zich onder hen bevindt en daartoe toegang verschaffen of aangeven hoe die informatie kan worden verkregen. Dit wetsvoorstel betekent in theorie dat nog meer informatie openbaar gemaakt kan worden dan tot op heden het geval is.

Beperkingen
Het bestuursorgaan kan niet zomaar alle informatie openbaar maken, maar is gebonden aan de weigeringsgronden zoals neergelegd in artikel 10 en 11 van de Wob. Het kan natuurlijk niet zo zijn dat indien bepaalde informatie niet kan worden vrijgegeven na een verzoek daartoe, het bestuursorgaan dit wel uit eigen beweging openbaar zou maken.

De weigeringsgronden in artikel 10 van de Wob zijn in twee leden neergelegd. Voor de categorieën in het eerste lid hoeft geen belangenafweging meer te worden gemaakt. De gegevens die daarop zien kunnen simpelweg worden weggelakt uit documenten, of als het hele document daarop ziet, niet worden vrijgegeven. Voor de categorieën in het tweede lid moet een belangenafweging worden gemaakt. Het gaat dan om een afweging tussen het algemene belang van openbaarheid en het belang zoals genoemd in het tweede lid van artikel 10 van de Wob.

Eén van de belangrijkste weigeringsgronden in artikel 10 betreft de bescherming van de privacy. Daarom kan besloten worden om zowel bijzondere persoonsgegevens ⁵Artikel 10, eerste lid en onder d van de Wob. Hierin wordt verwezen naar artikel 16 e.v. van de Wet bescherming persoonsgegevens. Het gaat om gegevens over religie, politiek lidmaatschap, ras, seksuele leven of medische gegevens van een persoon. als gegevens die zien op de persoonlijke levenssfeer ⁶Artikel 10, tweede lid en onder e van de Wob. niet vrij te geven. Dit betekent dat als de overheid documenten over het beleid openbaar wil maken, deze documenten  geanonimiseerd kunnen worden. De bijzondere persoonsgegevens kunnen dus zonder meer uit de documenten worden gelaten. Gegevens over de persoonlijke levenssfeer kunnen na een belangenafweging worden geweigerd. Met de huidige technologie in de vorm van computerprogramma’s is het mogelijk om snel en efficiënt documenten te anonimiseren. ⁷Zie bijvoorbeeld <http://www.thinklegal.nl/jurisource_producten.html>. De software herkent zelfstandig persoonsgegevens en andere privacygevoelige informatie. Deze weigeringsgronden, en het argument dat anonimiseren teveel tijd kost, hoeven dus geen reden te zijn om besluitvorming niet actief openbaar te maken. ⁸Tijdrovendheid is in de rechtspraak ook geen geldig argument geacht: AbRS 1 juli 2009, nr. 200807445/1/H3, AB 2009,288 [ECLI:NL:RVS:2009:BJ1122].

De vraag is hoe de toezegging van een bestuursorgaan dat informatie vertrouwelijk wordt behandeld moet worden ingepast in bovenstaand geheel. Een voorbeeld valt te vinden in het indienen van de aangifte inkomstenbelasting bij de Belastingdienst. De aangeleverde gegevens zullen immers vertrouwelijk worden behandeld en de aangifte zal niet met naam en toenaam openbaar gemaakt kunnen worden. De vraag is of deze informatie wel geanonimiseerd openbaar gemaakt kan worden. In principe geldt de toezegging van vertrouwelijkheid immers voor het geheel van aangeleverde gegevens en niet alleen voor de persoonsgegevens. Hieruit volgt in ieder geval dat besluitvorming met weglating van aangeleverde gegevens, wel openbaar gemaakt kan worden. Indien na een toezegging tot vertrouwelijke behandeling de aangeleverde gegevens toch openbaar gemaakt worden, dan kan dit gekwalificeerd worden als een onrechtmatige handeling. In geval van schade zal de overheid hiervoor aansprakelijk kunnen worden gesteld. ⁹H. Kranenborg, Toegang tot documenten en bescherming van persoonsgegevens in de Europese Unie, Leiden: Kluwer 2007, p.280.

Artikel 11 van de Wob ziet op persoonlijke beleidsopvattingen in stukken bedoeld voor intern beraad. Op grond van het tweede lid van dit artikel kan de overheid echter besluiten dergelijke opvattingen toch geanonimiseerd openbaar te maken indien dit in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering. Indien de betrokken ambtenaar toestemming geeft mag dat ook in niet-geanonimiseerde vorm.

Conclusie
Openbaarheid is noodzakelijk in het kader van controle op een goede en democratische bestuursvoering. Ongeacht de beschreven beperkingen behelst het criterium van artikel 8 van de Wob, informatie over het beleid de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, een zeer ruim criterium. De belangenafweging zoals neergelegd in de artikelen 10, tweede lid en 11 van de Wob geeft ook ruimte om documenten voor een groot gedeelte openbaar te maken. In theorie kan op grond van de Wob dus veel informatie actief openbaar gemaakt worden door de overheid. De praktijk leert echter dat dit nog niet (voldoende) gebeurt. De overheid maakt reeds algemene informatie openbaar, bijvoorbeeld wet- en regelgeving. Er is echter nog genoeg informatie wat niet actief openbaar wordt gemaakt, waaronder besluitvorming. ¹⁰A.M. Klingenberg, ‘Openbaarheid van overheidsinformatie in Nederland onder de maat’, 2 juni 2010, WWW <http://www.rug.nl/news-and-events/people-perspectives/opinie /2010/ opinie21 _2010>, geraadpleegd op 16 november 2013. Het is zeer de vraag of het wetsvoorstel inzake de Wet open overheid daarin verandering gaat brengen. De overheid heeft immers enkel een niet afdwingbare inspanningsverplichting om actief informatie over haar handelen openbaar te maken, zodat volledig transparante besluitvorming vooralsnog een fata morgana is gebleken.