Maandag 5 mei 2014

Mediation en privacy waarborgen: nieuwe Wet registermediator

Op 26 mei 2013 heeft Tweede Kamerlid Ard van der Steur een wetsvoorstel ingediend aangaande mediation. Dit voorstel bevat drie onderdelen. Twee bevorderingswetten voor mediation in het burgerlijk recht en in het bestuursrecht en een derde deel ‘Wet registermediator’. Laatstgenoemde wet moet een waarborg vormen voor de kwaliteit van mediators en wordt in dit artikel besproken. Onder meer het verschoningsrecht voor mediators moet geregeld worden in de Wet registermediator.

Mediation is een vorm van (alternatieve) geschilbeslechting waarbij een derde, de mediator, partijen begeleidt om gezamenlijk en zelf tot een oplossing te komen voor hun onderlinge conflict. 1<http://www.overheid.nl> en <http://internetconsultatie.nl/mediation>, Consultatievoorstel van wet van het Tweede Kamerlid Van der Steur tot het stellen van regels omtrent de registratie en de bevordering van de kwaliteit van mediators (Wet registermediator). De vrijwilligheid van partijen om mediation te proberen en de partijautonomie vormen hierbij de kern. 

Juridisering
Met de voorgestelde wetgeving wordt mediation behoorlijk geformaliseerd. Een sterk punt van mediation is dat het minder formaliteiten heeft. De drempel voor mediation ligt daardoor lager dan de drempel voor een advocaat en rechter. De Wet registermediator wil echter mediation meer formaliseren. Hierdoor bestaat het gevaar dat geschillen waarbij een mediator regelmatig aan bod komt, als het ware terugvallen in de reguliere geschilbeslechting: zonder partijautonomie en zonder vrijwilligheid. Te denken valt aan echtscheidingsgeschillen. Alle inspanningen van het NMI (Nederlands Mediation Instituut) ten spijt.

Zo schrijft de NMI Werkgroep Mediationrichtlijn in een brief aan initiatiefnemer Van der Steur 2Brief NMI Werkgroep Mediationrichtlijn aan Tweede Kamerlid Ard van der Steur: reactie op het VVD plan voor de wettelijke verankering van mediation,  Rotterdam 2 februari 2012.: ‘De werkgroep meent dat bij een te vergaande regeling van het mediation proces het gevaar van juridisering van mediation op de loer ligt. De werkgroep vindt dit geen goede ontwikkeling. Mediation moet juist leiden tot de-juridisering.’

Naast het probleem van juridisering valt het NMI met name over de vertrouwelijkheid van mediators en het mediationproces. Een ander sterk punt van een mediationprocedure is namelijk, naast de vrijwilligheid van partijen om er aan mee te werken, de vertrouwelijkheid. Tevens staat het verschoningsrecht van de mediator nog steeds ter discussie. 

Verschoningsrecht
De Europese richtlijn 2008/52/EG (mediationrichtlijn) is na discussie geïmplementeerd door Nederland op 21 november 2012. Deze richtlijn geeft de mediator bepaalde rechten, zoals het verschoningsrecht. Echter, de richtlijn ziet alleen op grensoverschrijdende geschillen. Met het wetsvoorstel wil Van der Steur het verschoningsrecht voor mediators vastleggen, ook indien het geschil binnen de grenzen van Nederland blijft.

Er heerst tot nu toe onduidelijkheid over het al dan niet toekennen van het verschoningsrecht aan mediators. De meningen hierover zijn verdeeld. Zo kunnen advocaten tevens optreden als mediator. Een advocaat heeft beroepsmatig een verschoningsrecht, maar op de vraag of hij of zij dat recht ook heeft als hij of zij als  mediator fungeert, is nog geen eenduidig antwoord te vinden. Zo is de Raad van Discipline van mening dat een advocaat die optreedt als mediator geen verschoningsrecht heeft. Het Hof van Discipline heeft juist een tegenovergestelde mening en de Hoge Raad heeft in de zaak ‘Contractuele geheimhoudingsverplichting’ bepaald dat aan een advocaat als mediator geen verschoningsrecht toekomt. 3HR 10 april 2009, LJNBG9470, Advocaat-mediator, Contractuele geheimhoudingsverplichting, r.o. 3.6.2.1.

Met het wetsvoorstel zal het huidige artikel 165 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering worden gewijzigd. Na aanpassing van dit artikel wordt vereist dat partijen het vertrouwelijk karakter van de mediation uitdrukkelijk overeenkomen. Bovendien moeten deze afspraken schriftelijk worden vastgelegd. Alleen dan heeft de mediator een verschoningsrecht indien het geschil toch nog aan een rechter wordt voorgelegd. 4Voorstel van wet van het lid Van der Steur tot het stellen van regels omtrent de registratie en de bevordering van de kwaliteit van mediators (Wet registermediator), <http://internetconsultatie.nl/ mediation> 

Vertrouwelijkheid
Volgens de genoemde werkgroep van het NMI is het uitsluitend toekennen van een verschoningsrecht aan mediators ontoereikend voor een optimale borging van de vertrouwelijkheid van mediation. Zo stond in eerdere rechtszaken het verschoningsrecht en de vertrouwelijkheid van het mediationproces reeds ter discussie, terwijl er wel degelijk een overeenkomst tot geheimhouding was ondertekend door partijen. Ondanks deze overeenkomst oordeelde het Gerechtshof Amsterdam dat er sprake was van een zwaarwegend belang aan de kant van de eiser. Om die reden werden de mediationverslagen meegenomen in het proces. De geheimhoudingsplicht woog in deze zaken minder zwaar. 5Hof Amsterdam 22 februari 2011, zaaknummer 200.043.879/02 en 200.062.694/01.

Blijkens een andere uitspraak gaat het Hof meer dan eens voorbij aan de afgesproken geheimhoudingsplicht van het mediationproces. Zo werd tevergeefs bezwaar gemaakt tegen het inbrengen van het mediationverslag. Het Hof overwoog daarbij: ‘Het in het geding brengen van een dergelijk stuk ligt geenszins voor de hand, te minder daar partijen geheimhouding afspraken, maar dat dat alles geen argumenten oplevert die zo zwaar wegen dat [appellant] een dergelijk stuk niet als bewijs zou mogen gebruiken.’ 6Hof Amsterdam  18 december 2003, LJN AR5527, 1307/03SKG, r.o.1.5.

Conclusie
Wat heeft een geheimhoudingsovereenkomst tussen partijen die mediation aangaan nog voor zin, als het Hof in zijn jurisprudentie duidelijk van oordeel is dat andere belangen zwaarder kunnen wegen. Zal de Wet registermediator een ommekeer teweegbrengen in deze lijn van de rechtspraak? Indien dat niet het geval is betekent dit dat mediation an sich behoorlijk onder vuur ligt, ondanks de kwaliteitswaarborg die de Wet registermediator bewerkstelligt. Eén van de belangrijkste redenen om voor mediation te kiezen is namelijk toch de vertrouwelijkheid en geheimhouding over al hetgeen er tijdens mediation wordt besproken. Als partijen daar niet meer op kunnen vertrouwen, mag mediation door de Wet registermediator wel kwalitatief gewaarborgd zijn, maar zullen partijen hun heil liever elders zoeken. Namelijk daar waar deuren gesloten blijven en ook privacy gewaarborgd blijft. Het wetsvoorstel blijft wat dat betreft achter op dit onderwerp. Maar wellicht wordt het advies van de NMI-werkgroep ter harte genomen en alsnog verwerkt in het wetsvoorstel.

 

 

   [ + ]

1. <http://www.overheid.nl> en <http://internetconsultatie.nl/mediation>, Consultatievoorstel van wet van het Tweede Kamerlid Van der Steur tot het stellen van regels omtrent de registratie en de bevordering van de kwaliteit van mediators (Wet registermediator).
2. Brief NMI Werkgroep Mediationrichtlijn aan Tweede Kamerlid Ard van der Steur: reactie op het VVD plan voor de wettelijke verankering van mediation,  Rotterdam 2 februari 2012.
3. HR 10 april 2009, LJNBG9470, Advocaat-mediator, Contractuele geheimhoudingsverplichting, r.o. 3.6.2.1.
4. Voorstel van wet van het lid Van der Steur tot het stellen van regels omtrent de registratie en de bevordering van de kwaliteit van mediators (Wet registermediator), <http://internetconsultatie.nl/ mediation>
5. Hof Amsterdam 22 februari 2011, zaaknummer 200.043.879/02 en 200.062.694/01.
6. Hof Amsterdam  18 december 2003, LJN AR5527, 1307/03SKG, r.o.1.5.