Maandag 30 juni 2014

Vormvereisten; wat betekent schriftelijk in het privaatrecht?

Vaak staat er in de wet dat iets schriftelijk moet geschieden. Waarom is dat en wat is de betekenis van ‘schriftelijk’ nu de wereld digitaliseert? In dit artikel wordt de betekenis van schriftelijkheid in het privaatrecht besproken, in het bijzonder met betrekking tot overeenkomsten.

Vormvereisten algemeen
De wetgever vindt bepaalde juridisch relevante handelingen (rechtshandelingen) zo belangrijk dat deze alleen erkend worden als ze aan bepaalde eisen voldoen. Vormvereisten bestaan in verschillende vormen. De lichtste en meest voorkomende is schriftelijkheid. Iets zwaarder is de onderhandse akte, wat een ondertekend geschrift is en de zwaarste eis is dat het document opgemaakt moet worden door de notaris (een notariële akte). Als de wet een vormvereiste voorschrijft, is de rechtshandeling die hier niet aan voldoet in beginsel nietig (zie artikel 3:39 van het Burgerlijk Wetboek (BW), dat wil zeggen dat de rechtshandeling juridisch gezien niet bestaat). Het vervolg van dit artikel zal het niet gaan over de notariële akte.

Overeenkomsten; in beginsel geen vormvereisten
Het is een veelvoorkomend misverstand: ‘Ik heb mijn handtekening niet gezet dus ik ben juridisch toch nergens aan gebonden!’ De niet-jurist denkt dat voor iedere overeenkomst een onderhandse akte nodig is, maar al aan de eerstejaars rechtenstudent wordt verteld dat men overeenkomsten in beginsel in iedere vorm kan aangaan; mondeling, door een gebaar (denk aan een veiling) of zelfs stilzwijgend, volgens artikel 3:37, eerste lid van het BW. Het gaat er slechts om of partijen wilsovereenstemming bereiken. Hebben partijen de wil gehad en redelijkerwijs van elkaar kunnen verwachten dat zij een overeenkomst wilden sluiten? Of dit zo is hangt af van alle omstandigheden van het geval. Dat criterium is niet bepaald helder. In de praktijk worden mede daarom heel veel overeenkomsten op schrift gesteld en ondertekend. Dat geeft duidelijkheid over de vraag wanneer men precies aan de overeenkomst gebonden is en wat deze precies inhoudt. Ook is het dan makkelijker te bewijzen dat de overeenkomst tot stand is gekomen deze drie aspecten hebben te maken met rechtszekerheid. De laatste reden voor deze gegroeide praktijk is dat algemene voorwaarden slechts van toepassing zijn als ze schriftelijk ter hand zijn gesteld (artikel 6:234 lid 1 BW), al is het sinds 1 juli 2010 ook mogelijk deze elektronisch op te sturen als de wederpartij daar expliciet mee akkoord gaat.

Al met al is het dus begrijpelijk dat veel niet-juristen denken dat ze altijd een handtekening moeten zetten om hen juridisch bindends te binden. Als men een handtekening zet weet men dat met dat ritueel iets juridisch relevants gebeurt. Dat veel mensen denken dat het noodzakelijk is een overeenkomst op schrift te stellen, maakt overigens wel dat een mondelinge afspraak minder snel uitgelegd zal worden als een juridisch bindende overeenkomst. Hiervoor moeten beide partijen immers bedoeld hebben om zich juridisch te binden. Er geldt dan nog wel het vertrouwensbeginsel van art. 3:35 BW, zie over deze bepaling verder het artikel over de totstandkoming van overeenkomsten in een elektronische omgeving.

Vormvereisten bij overeenkomsten
Bij bepaalde overeenkomsten vond de wetgever het onwenselijk dat ze in iedere vorm gesloten kunnen worden. Tegen overijling (een te gehaaste beslissing), overwicht (b.v. groot bedrijf versus een consument) en voor de hiervoor al genoemde rechtszekerheid. ¹Asser serie deel 6 nummer III Algemeen Overeenkomstenrecht nr. 78 & 79.

Bijvoorbeeld bij het kopen van een huis door een particulier, moet de overeenkomst op schrift gesteld zijn, zie artikel 7:2 van het BW. Alle drie genoemde beginselen zijn hier van belang, maar vooral het voorkomen van overijling lijkt de ratio van de schriftelijkheid te zijn. Een non-concurrentiebeding moet krachtens artikel 7:653 van het BW op schrift gesteld zijn en is vooral een voorbeeld van bescherming tegen overwicht.

Eenzijdige rechtshandelingen
Een eenzijdige rechtshandeling is een handeling met een rechtsgevolg dat afhankelijk is van de wil van één partij. Iemand een juridisch relevante aanmaning sturen (een ingebrekestelling, artikel 6:82 van het BW) en het stuiten van een verjaring, (artikel 3:317 van het BW) zijn eenzijdige rechtshandelingen waarvoor schriftelijkheid vereist is. Bij het doen van een aanbod maakt het uit of dat schriftelijk geschied of niet (artikel 6:219 van hetBW).

Kan schriftelijk ook elektronisch zijn?
Het huidige BW is in 1992 ingevoerd, toen er wel gefaxt werd, maar niet veel meer dan dat. Men had de wetgeving dus niet gemaakt met het oog op de zeer ruime communicatiemogelijkheden van het internettijdperk. Het BW is in 3 golven aan het internet aangepast: Eerst voor de elektronische handtekening in 2003, daarna vanwege de implementatie van de richtlijn elektronische handel in 2004 en tenslotte om schriftelijkheid meer ruimte te bieden in het elektronisch verkeer in 2010. ²Wet van 20 februari 2010 tot wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek teneinde naast het in deze bepalingen gestelde vereiste van schriftelijkheid ook ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer, <https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2010-222.pdf> geraadpleegd op 13 april 2014.

De richtlijn elektronische handel wil zorgen voor optimaal gebruik van het internet in de lidstaten. Overeenkomsten waarbij minstens twee personen zich binden, moeten ook elektronisch gesloten kunnen worden. De eis van schriftelijkheid mag daaraan niet in de weg staan. Per 30 juni 2004 is deze gedachte in Nederland geïmplementeerd met artikel 6:227a van het BW. ³Voor 1 juli 2010 was hier een uitzondering voor familierechtelijke en goederenrechtelijke overeenkomsten opgenomen, die is met de Wet schriftelijkheid en economisch verkeer geschrapt. Uitgangspunt van de redelijk open normen is dat in praktijk geen hogere eisen gesteld moeten worden dan aan die van gewone schriftelijke verklaringen.

Artikel 6:227a van het BW luidt als volgt:

1. Indien uit de wet voortvloeit dat een overeenkomst slechts in schriftelijke vorm geldig of onaantastbaar tot stand komt, is aan deze eis tevens voldaan indien de overeenkomst langs elektronische weg is totstandgekomen en
a. raadpleegbaar door partijen is;
b. de authenticiteit van de overeenkomst in voldoende mate gewaarborgd is;
c. het moment van totstandkoming van de overeenkomst met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld; en
d. de identiteit van de partijen met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld.

2. Lid 1 is niet van toepassing op overeenkomsten waarvoor de wet de tussenkomst voorschrijft van de rechter, een overheidsorgaan of een beroepsbeoefenaar die een publieke taak uitoefent.

Met de wet schriftelijkheid en elektronisch verkeer van 1 juli 2010, is er meer ruimte geboden om gebruik te maken van elektronische documenten. Artikel 156 Rechtsvordering maakt het namelijk mogelijk dat elektronische onderhandse akten kunnen worden gemaakt. Dit kan als de inhoud van de akte ongewijzigd gereproduceerd kan worden en opgeslagen wordt voor een periode die gezien de aard van het doel van de akte redelijk is. Het document hoeft niet met een gekwalificeerde handtekening ondertekend te worden (zie ons artikel over de elektronische handtekening). Een ingescande handtekening zou al kunnen voldoen. ⁴Minister van Justitie, memorie van toelichting, Kamerstukken II, 2000/01, 27 743, nr. 3, p.2 en memorie van antwoord I, Kamerstukken I, 2009/09, 31358, C, p. 6.

De minister van Justitie werd bij de parlementaire behandeling meerdere malen gevraagd of in het BW schriftelijk ook als elektronisch gelezen kan worden. De minister meent dat, omdat berichten van de telegraaf volgens de opstellers van het BW ook als schriftelijk zouden gelden, dit ook geldt voor elektronische berichten zoals de ingebrekestelling, de stuiting of het aanbod. Voor de eisen moet gekeken worden naar de maatstaf van artikel 6:227a van het BW. Buiten het vermogensrecht moet deze maatstaf naar analogie worden toegepast. Bij de elektronische ingebrekestelling en vooral de stuiting is zorgvuldigheid en rechtszekerheid van groot belang. Snijders meent mede op basis van deze wetsgeschiedenis en het feit dat artikel 156a van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) (het ‘meerdere’ van schriftelijkheid) makkelijk van toepassing kan zijn, dat de elektronische vorm vrijwel altijd naast de schriftelijke vorm gebruikt kan worden. ⁵H.J. Snijders WPNR H.J. Snijders, ‘Elektronische naast schriftelijke vorm van overeenkomsten en andere rechtshandelingen (I)’, WPNR 2010/6863, p. 811-814 en deel II, WPNR 2010/6864, p. 840-846. Hij meent dan wel dat het wenselijk is dat de wetgever met een heldere regeling komt, waartoe het voornemen al in 2002 bestond. ⁶Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 6. De rechter is bij de uitleg van een wet namelijk niet gebonden aan de mening van een minister bij een latere wet. Zie bijvoorbeeld de belastingzaak over de id-kaart. ⁷ECLI:NL:HR:2011:BQ4105 r.o. 3.3.2, conclusie ECLI:NL:PHR:2011:BQ4105 3. 10.3. Daarnaast scheelt het juridisch gepuzzel als er een duidelijke wet zou zijn. Verder zou het niet meer nodig zijn om bij sommige artikelen expliciet op te nemen dat naast de schriftelijke weg, ook de elektronische openstaat, zoals bij 1:88 lid 3 BW. Nu pleit het feit dat het soms expliciet is toegestaan eerder a contrario voor de opvatting dat het de regel is dat een elektronisch bericht onvoldoende is.
Kamerleden en ook sommigen in de literatuur plaatsen vraagtekens bij de waarde van de waarborgfunctie van het vormvereiste schriftelijkheid als dit ook elektronisch kan. Op een computer kan men zich wel erg gemakkelijk zich binden aan allerlei zaken. ⁸O.a. A.A. van Velten met de sprekende titel ‘Klik zei de muis en weg was het huis’ (serie ars Notarius 142), Deventer: Kluwer 2009.

Bewijs
Overigens is de rechter in civiele zaken vrij in het waarderen van bewijs, dus schriftelijkheid zal hier niet veel problemen opleveren. Zo is communicatie via Whatsapp als bewijs geaccepteerd, waarbij de ‘twee vinkjes’ zonder tegenbewijs aannemelijk maakten dat de ontvanger het bericht ook gelezen had. ⁹ECLI:NL:RBGRO:2012:BY2140 en http://nos.nl/op3/artikel/438502-twee-vinkjes-appbericht-afgeleverd-aldus-rechter.html.

Conclusie
Overeenkomsten waarbij schriftelijkheid door de wet is voorgeschreven kunnen ook rechtsgeldig op elektronische wijze tot stand komen als aan de eisen van artikel 6:227a van het BW is voldaan. Bij vrijwel alle eenzijdige rechtshandelingen kan volgens de minister artikel 6:227a van het BW naar analogie toegepast worden, maar het is niet helemaal zeker dat de rechter deze uitleg zal volgen.