Woensdag 25 februari 2015

Garanties en exoneraties bij cloud computing overeenkomsten

Bron: www.pixabay.com

In de media is veel aandacht voor de voordelen van cloud computing. Reclamecampagnes melden een beschikbaarheid van  99,9%.  Dat is indrukwekkend! Maar: is dat percentage eigenlijk wel een harde garantie? De kwaliteit van een clouddienst kan niet worden ingeschat op basis van de informatie die wordt verstrekt in een commercial. Voor een goede beoordeling moet worden gekeken naar wat er concreet is overeengekomen. Wat garandeert de aanbieder? En niet minder belangrijk: voor welke situaties beperkt de leverancier zijn aansprakelijkheid? Voor de afnemer vormen de functionaliteit en de mate van beschikbaarheid van de clouddienst de essentie van de overeenkomst. Het is daarom van belang om goed na te gaan welke regeling de aanbieder opneemt in de overeenkomst ten aanzien van deze punten.

Cloud computing

Cloud computing is een service model waarbij een automatiseringsdienst, capaciteit of software wordt geleverd via het internet.1A. Hendriks & E.M. Meershoek, Cloud computing. Het fundament op orde (Eindrapportage: Verdonck, Klooster & Associates B.V.), 2012, p. 15. Het meest bekende type is SAAS: software as a service. Maar ook andere diensten worden aangeboden ‘in de cloud’, zoals bijvoorbeeld de opslag van data of het maken van back-ups. Een afnemer van een clouddienst is volledig afhankelijk van de aanbieder. Bij eenvoudige diensten zoals Spotify of Netflix is het vooral belangrijk dat de dienst altijd beschikbaar is en dat de privacy wordt gewaarborgd.  Bij meer complexe diensten zoals bijvoorbeeld het hosten van webwinkels of van boekhoudsoftware zijn andere aspecten ook belangrijk, zoals bijvoorbeeld gegevensbeveiliging, auteursrechten en het doorontwikkelen van software. Een potentiële afnemer zal bij het selecteren van een aanbieder op al deze aspecten moeten letten. In dit artikel beperken we ons tot het aspect van beschikbaarheid en functionaliteit.

De overeenkomst: AV, SLA en EULA

In het contract dat wordt gesloten tussen de aanbieder en de klant wordt vrijwel altijd verwezen naar Algemene Voorwaarden (AV), naar een Service Level Agreement (SLA) of End-User License Agreement (EULA).

De AV regelen algemene aspecten van de rechtsverhouding tussen klant en leverancier.2Artt. 6:231–247 BW. Bijvoorbeeld ten aanzien van betaling, opzegging van de duurovereenkomst en garanties. Een SLA gaat heel specifiek in op de dienstverlening zelf, bijvoorbeeld de beschikbaarheid van de dienst en afgesproken responsetijden bij verstoringen.3Mooi voorbeeld van een geïntegreerde AV/SLA is de service overeenkomst van Microsoft: windows.microsoft.com/nl-nl/windows/microsoft-services-agreement. Een EULA beschrijft onder welke voorwaarden de softwarelicentie wordt verleend. Als de SLA of EULA niet specifiek voor één klant zijn opgesteld, maar voor herhaaldelijk gebruik, vallen ze onder de wettelijke definitie van AV: “[…] een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen […]”.4Art. 6:231, onder a BW. Omdat dit bij clouddiensten meestal het geval is spreken we in dit artikel uitsluitend over AV, ongeacht de benaming waaronder ze worden gebruikt.

Grote bedrijven kunnen, afhankelijk van het type dienst, nog wel onderhandelen over de details van AV. Maar in de regel zullen zowel consumenten als het MKB het moeten doen met de standaard AV. De leverancier biedt vaak wel verschillende service niveaus aan, waarbij de prijs vanzelfsprekend hoger is naarmate het service level stijgt.

Beschikbaarheid van de clouddienst

Computersystemen zijn gevoelig voor storingen. Ook moeten er regelmatig software-updates worden geïnstalleerd. Zelfs als de clouddienst wordt gehost over meerdere datacenters is een beschikbaarheid van 100% vrijwel onmogelijk. Het benaderen van de 100% is duur. Van een goedkope clouddienst mag op dit gebied ook minder worden verwacht. Het is belangrijk om na te gaan welke toezeggingen de leverancier doet. Aanbieders communiceren soms een beschikbaarheid als percentage over de afgelopen jaren. Echter, in de AV wordt meestal geen garantie, maar een inspanningsverplichting opgenomen.5Zoals bijvoorbeeld in artikel 3.1 AV Xandor: www.xandor.nl/algemene-voorwaarden. Anderen geven wel een minimum garantie. Zo geeft Microsoft bedrijven die een Office365 abonnement afnemen op dit moment een SLA met een garantie van 99,9 % beschikbaarheid.6office.microsoft.com/nl-nl/business/compare-office-365-for-business-plans-FX102918419.aspx (geraadpleegd op 31/01/2015). Het is overigens niet doorslaggevend of in de overeenkomst ook het begrip “garantie” wordt gebruikt. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen afnemers uit de overeenkomst een impliciete garantie afleiden op grond van het Haviltex-criterium.7HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158. Bij de uitleg van overeenkomsten komt het mede aan op de vraag wat partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten. Het verdient echter verreweg de voorkeur om bij de keuze van een leverancier rechtstreeks te vragen naar de minimale beschikbaarheid. Afhankelijk van de eigen functionele eisen en prijsstelling van de verschillende aanbieders kan dan een afgewogen keuze worden gemaakt of kunnen aanvullende garanties worden overeengekomen.

Het gaat in dit verband overigens niet alleen om de beschikbaarheid van de clouddienst. Ook andere onderwerpen, zoals de beschikbaarheid van telefonische support, of van back-ups worden vaak in de SLA geregeld.

Garantie, wanprestatie en schadevergoeding

Het is vervelend voor de klant als een clouddienst niet permanent beschikbaar is, maar het levert niet automatisch wanprestatie op van de aanbieder. Of er sprake is van wanprestatie hangt af van de vraag welk serviceniveau is overeengekomen. Hierbij is ook relevant wat gezien de situatie redelijk is en wat gebruikelijk is in de branche.8P. H. Blok e.a., Overeenkomsten inzake informatietechnologie, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 65. Als de aanbieder tekort schiet is hij gehouden om de schade te vergoeden als de tekortkoming hem ook kan worden toegerekend.9Art. 6:74 lid 1 jº art. 6:75 BW. Als de aanbieder een garantie heeft gegeven, dan kan de tekortkoming hem ook worden toegerekend. Dit is echter niet het geval als hij zich in de gegeven situatie kan beroepen op een exoneratiebeding.10Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/362. Zie ook: Olthof 2013 (T&C BW), art. 6:75 BW, aant. 4. Een gegeven garantie kan onder omstandigheden dus opzij worden gezet door een beroep op overmacht.

Het is vrij gebruikelijk om in de AV de aansprakelijkheid voor schade uit te sluiten of te beperken. Een dergelijke bepaling staat echter op de grijze lijst.11Art. 6:237, aanhef en onder f, BW. Dit betekent dat een exoneratiebeding in een rechtsverhouding tussen een bedrijf en een consument wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De consument kan deze bepaling buiten rechte vernietigen. Ook kleine bedrijven kunnen zich onder bepaalde omstandigheden een beroep doen op deze bepaling.12De zogenaamde reflexwerking. Zie ook: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/502. Recent heeft een eenmanszaak een schadevergoeding toegewezen gekregen, door een exoneratiebepaling van KPN met succes te vernietigen.13Rb Den Haag 28 mei 2014,  ECLI:NL:RBDHA:2014:6526.

Toerekening van de schade

Bij overeenkomsten tussen bedrijven is een exoneratiebepaling in beginsel niet onredelijk. In veel AV wordt de eventueel te vergoeden schade gemaximeerd op het bedrag dat jaarlijks voor de dienst wordt betaald.14Zie bijvoorbeeld art. 12.1 AV Ezora: support.ezora.com/knowledgebase: zoek op “algemene voorwaarden”. In veel situaties zal de verwachte schade bij langdurige onbeschikbaarheid niet in verhouding staan tot dit bedrag. Bij schade wordt meestal onderscheid gemaakt tussen directe en indirecte schade. De indirecte schade, bijvoorbeeld misgelopen winst, is vaak het grootst. Juiste deze indirecte schade wordt vrijwel altijd uitgesloten.

Afnemers zullen hier rekening mee moeten houden in overeenkomsten met hun eigen klanten. Een administratiekantoor dat werkt met boekhoudsoftware in de cloud, kan aan haar klanten niet meer garanties bieden dan het zelf van de cloudaanbieder krijgt. De leverancier van het boekhoudpakket zal, als software specialist, de hardware misschien wel afnemen als PAAS-dienst (platform as a service). Op deze wijze ontstaat een keten van dienstverlening. Het risico komt voor een groot deel te liggen bij de dienstverlener die de aansprakelijkheid niet goed heeft geregeld. Partijen zullen de opsomming van overmachtsituaties dan ook moeten uitbreiden met overmachtsituaties bij toeleveranciers.

Softwarebeperkingen

Software is nooit helemaal vrij van fouten. Meestal gaat het om ondergeschikte functionaliteit, maar ook kleine fouten kunnen leiden tot schade. In vrijwel alle gebruiksovereenkomsten wordt de software beschikbaar gesteld zonder expliciete garanties. Wel gaan de meeste aanbieders een inspanningsverplichting aan, waarbij ze aangeven een redelijke inspanning te zullen leveren om eventuele gebreken te herstellen.15Zie bijvoorbeeld art. 12.6  AV Twinfield: www.twinfield.nl/algemene-voorwaarden.

Software wordt voortdurend doorontwikkeld. Als klant heb je in de cloud beschikking over de meest recente versies en updates. Veranderingen zullen echter niet altijd door iedereen als een verbetering worden ervaren. Cloudaanbieders nemen standaard een bepaling op die de strekking heeft dat afnemers geen recht hebben op een uitzonderingspositie. Als de functionaliteit verandert gaan alle klanten hierin automatisch mee.16Zie bijvoorbeeld art. 4.8 AV Ezora: support.ezora.com/knowledgebase: zoek op “algemene voorwaarden”.

Het kiezen van een leverancier

In dit artikel is geen uitputtende opsomming gegeven van alle problemen en risico’s die een rol kunnen spelen bij cloud computing. De focus lag op functionaliteit en beschikbaarheid omdat dit twee belangrijke punten zijn in automatiseringsovereenkomsten. Veel afnemers letten bij de selectie van een aanbieder alleen maar op de prijs. Het is belangrijk om daarnaast ook te letten op de condities waaronder levering plaatsvindt. Die condities liggen vast in de algemene voorwaarden. Er moet onderscheid worden gemaakt tussen relatief vrijblijvende inspanningsverplichtingen en concrete garanties. Daarnaast is van belang op welke punten de aansprakelijkheid wordt beperkt of uitgesloten. Met name als een onbelemmerde toegang tot de clouddienst noodzakelijk is voor het kunnen nakomen van de eigen verplichtingen is een kritische lezing van de conceptovereenkomst van groot belang.

   [ + ]

1. A. Hendriks & E.M. Meershoek, Cloud computing. Het fundament op orde (Eindrapportage: Verdonck, Klooster & Associates B.V.), 2012, p. 15.
2. Artt. 6:231–247 BW.
3. Mooi voorbeeld van een geïntegreerde AV/SLA is de service overeenkomst van Microsoft: windows.microsoft.com/nl-nl/windows/microsoft-services-agreement.
4. Art. 6:231, onder a BW.
5. Zoals bijvoorbeeld in artikel 3.1 AV Xandor: www.xandor.nl/algemene-voorwaarden.
6. office.microsoft.com/nl-nl/business/compare-office-365-for-business-plans-FX102918419.aspx (geraadpleegd op 31/01/2015).
7. HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158. Bij de uitleg van overeenkomsten komt het mede aan op de vraag wat partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten.
8. P. H. Blok e.a., Overeenkomsten inzake informatietechnologie, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 65.
9. Art. 6:74 lid 1 jº art. 6:75 BW.
10. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/362. Zie ook: Olthof 2013 (T&C BW), art. 6:75 BW, aant. 4.
11. Art. 6:237, aanhef en onder f, BW.
12. De zogenaamde reflexwerking. Zie ook: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/502.
13. Rb Den Haag 28 mei 2014,  ECLI:NL:RBDHA:2014:6526.
14. Zie bijvoorbeeld art. 12.1 AV Ezora: support.ezora.com/knowledgebase: zoek op “algemene voorwaarden”.
15. Zie bijvoorbeeld art. 12.6  AV Twinfield: www.twinfield.nl/algemene-voorwaarden.
16. Zie bijvoorbeeld art. 4.8 AV Ezora: support.ezora.com/knowledgebase: zoek op “algemene voorwaarden”.