Donderdag 8 september 2016

Productaansprakelijkheid en software

Nederland is binnen Europa één van de meest gedigitaliseerde landen.¹ http://digital-agenda-data.eu/charts/desi-composite#chart={“indicator”:”DESI_SLIDERS”,”breakdown”:{“DESI_1_CONN”:5,”DESI_2_HC”:5,”DESI_3_UI”:3,”DESI_4_IDT”:4,”DESI_5_DPS”:3},”unit-measure”:”pc_DESI_SLIDERS”,”time-period”:”2016″} , laatst geraadpleegd op 13/05/2016 De trend van digitalisering zet zich in de huidige informatiemaatschappij voort. Steeds meer bestanden binnen bedrijven zijn gelinkt aan softwareproducten. Standaardpakketten en maatwerksoftware worden steeds meer gecombineerd voor een zo efficiënt mogelijk proces binnen een bedrijf.³ https://www.computable.nl/artikel/achtergrond/erp/5753198/1444691/sap-blijft-nederlandse-erp-markt-leiden.html , en https://www.computable.nl/artikel/opinie/development/5635131/1509029/standaardpakketten-testen-testen-testen.html, laatst geraadpleegd op 13/05/2016 Dit vraagt veel vaardigheid van de producenten van deze software. Een foutje in de broncode is snel gemaakt. Maar wat nou als dit foutje aanzienlijke schade oplevert aan de bestanden van de afnemer van het product? Kan de producent dan zomaar aangesproken worden voor deze schade of zijn bepaalde gebreken aan software inherent aan het product? Dit artikel probeert inzicht te geven in het wettelijk kader rondom productaansprakelijkheid bij software.

Productaansprakelijkheid

De gangbare regeling voor aansprakelijkheid van producenten rondom producten wordt geregeld in afdeling 3, boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Twee vereisten staan centraal: er moet sprake zijn van een product dat gebrekkig is, zo bepaalt artikel 6:185 lid 1 BW.

Product

Een product is een roerende zaak op basis van artikel 6:187 lid 1 BW. Ook elektriciteit valt volgens dit artikel aan te merken als een roerende zaak. Een roerende zaak is een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object.²Hof Arnhem 3 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ5240, r.o. 5.10 Het is onduidelijk of software hier zelfstandig (de daadwerkelijke bits en bytes) aan kan voldoen.⁴Brief staatssecretaris van Justitie, Kamerstukken II 1989/90, 19 636, nr. 17, p. 4 In de literatuur bestaat hier discussie over.⁵C. de Vey Mestdagh & J. Lubbers, ‘Nee hoor, u wilt helemaal niet naar Den Haag..: Over de techniek, het recht en de toekomst van de zelfrijdende auto’, Ars Aequi 2015, p. 267-280 (afl. 4). Wanneer de software op een drager is gevestigd, is wel sprake van een roerende zaak. Deze is dan immers wel voor menselijke beheersing vatbaar.⁶G. Lankhorst, in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2015, art. 6:187 BW. A contrario beredeneerd kan dus gesteld worden dat als de software digitaal geleverd wordt, bijvoorbeeld via een download, niet gesproken kan worden van een product in de zin van afdeling 3, boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.

Gebrek

Voor aansprakelijkheid van producenten is een gebrek in het product vereist. Wanneer is een product zoals software gebrekkig? Als het niet de veiligheid biedt die men daarvan verwacht, alle omstandigheden meegewogen zoals genoemd in artikel 186 lid 1 BW. Dit is een redelijk ruim begrip, wat is dan die veiligheid? De wetgever heeft een drietal omstandigheden genoemd die met name van belang zijn, namelijk:

De presentatie van het product. Als bij de verkoop van software gepromoot wordt dat het product perfect samenwerkt met bepaalde software terwijl nadien blijkt dat deze samenwerking schade veroorzaakt, kan dit een zwaarwegende omstandigheid zijn welke onder de aansprakelijkheid van de producent valt.

Het redelijkerwijs te verwachten gebruik daarvan. Mocht de gebruiker verwachten dat de software een bepaald gebruik ondersteunde terwijl dit gebruik schade veroorzaakt heeft.

Het tijdstip waarop het in het verkeer werd gebracht. Bijvoorbeeld, heeft de producent voldoende tijd besteed aan het testen van de software?

Bij software en gebreken zal onder andere ook gekeken worden naar eventuele ontwerpfouten in de broncode. Normaliter kunnen deze verholpen worden door updates maar de ernst van de fout zal meewegen bij de beoordeling of er sprake is van een gebrek. Een enkele fout in de code van software is echter niet voldoende om een gebrek aan te nemen, fouten zijn immers niet uit te sluiten.⁷ Rechtbank Almelo 16 juli 1999, CLI:NL:RBALM:1999:AH8032 Het is inherent aan software dat het in zekere mate programmeer- en ontwerpfouten bevat.⁸ Rechtbank Den Haag 11 juli 2001, gepubliceerd in Computerrecht 2001, p. 268, r.o. 3.4 Als er een gebrek is kan de aansprakelijkheid van de producent snel aangenomen worden. Schuld is niet vereist aangezien hier sprake is van een risicoaansprakelijkheid en dus is het enkele ontstaan van schade wat het gevolg is van een gebrek voldoende.⁹W. Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 368.  Wel kunnen er bevrijdende omstandigheden zijn waardoor een producent niet aansprakelijk is zoals diefstal van een product of een vriendendienst, te lezen in art. 6:185 lid 1 BW. Een andere omstandigheid is als de producent het gebrek onmogelijk kon kennen op het moment van het in het verkeer brengen van het product. Als er technische ontwikkelingen in bepaalde coderingen tot stand zijn gekomen, zoals een nieuwe versie van Java, waardoor software schade aan kan richten, kan dit in beginsel niet tegengeworpen worden aan de producent (tenzij de producent de toekomstige ontwikkeling al had moeten kennen of uitblijft met updates). De lat ligt hier hoog, er moet geen objectieve mogelijkheid zijn om het gebrek te kunnen kennen in het licht van de meest geavanceerde kennis en wetenschap.¹⁰Hof van Justitie 29 mei 1997, nr. C-300/95, r.o. 29

Indien er geen bevrijdende omstandigheden zijn en er sprake is van een gebrek veroorzaakt door de software, staat de aansprakelijkheid vast. De wetgever heeft echter de vergoedbare schade wel aanzienlijk beperkt. Zo geldt er een minimumbedrag van €500 en kan alleen schade verhaald worden op basis van dood of lichamelijk letsel of zaakschade geleden in de privésfeer (zie artikel 6:190 BW). Schade aan digitale bestanden is uitgesloten en schade in de beroepssfeer ook. Toch behoeven ook deze categorieën een wettelijk kader.

Productaansprakelijkheid wegens een onrechtmatige daad

Indien de gangbare wettelijke regeling voor productaansprakelijkheid geen soelaas kan bieden omdat er bijvoorbeeld sprake is van digitale schade of schade in de beroepssfeer, kan het leerstuk van productaansprakelijkheid wegens een onrechtmatige daad nog van belang zijn. Dit is geen risicoaansprakelijkheid en daardoor speelt het schuldvereiste wel een rol: de producent moet toerekenbaar onrechtmatig gehandeld hebben. De Hoge Raad past, net als bij de gangbare wettelijke productaansprakelijkheid, een gebrekscriterium toe. Het in het verkeer brengen van een product dat bij normaal gebruik schade veroorzaakt, en dus een gebrek heeft, is in beginsel onrechtmatig jegens de gebruikers van dit product.¹¹Hoge Raad 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2994, Koolhaas/Rockwool, r.o. 3.4. Anders dan art. 6:185 BW doet vermoeden is de aanwezigheid van een productgebrek en schade echter niet genoeg. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden waardoor het gebrek toerekenbaar is aan de producent. Een producent is bijvoorbeeld niet aansprakelijk wanneer sprake is van een incidenteel gebrek dat onopgemerkt is gebleven bij deugdelijke controle.¹²Hoge Raad 6 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2221, Du Pont/Hermans, conclusie onder punt 5. In dat geval heeft de producent namelijk geen schuld en wordt niet aan het vereiste van toerekenbaarheid voldaan. De producent moet zich vergewissen van het effect dat toepassing van het product kan hebben.¹³Hoge Raad 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2994, Koolhaas/Rockwool, r.o. 3.5. Alhoewel het lastiger is om een gebrek bij software aan te nemen aangezien er in alle coderingen bij systemen wel een foutje zit, is het niet ondenkbaar. Zo kan het voorkomen dat software gebrekkige foutafhandelingen heeft waardoor bestandsbeschadiging optreedt. De producent kan hiervoor aansprakelijk zijn, vooral wanneer updates en dergelijke uitblijven.¹⁴Rechtbank Den Bosch 13 oktober 2004, ECLI:NL:RBSHE:2004:BM0746, r.o. 30 en 31. Bij productaansprakelijkheid wegens een onrechtmatige daad zijn in beginsel geen beperkingen ten opzichte van de te vergoedbare schade.

Conclusie

In het huidige recht bestaan er twee mogelijkheden voor productaansprakelijkheid. De meest gangbare regeling is geregeld in afdeling 3, boek 6 Burgerlijk Wetboek. Alhoewel dit de meest gunstige weg is voor de afnemer van het product zal dit, in geval van software, vaak geen uitkomst bieden. Software zal niet altijd aan het productvereiste kunnen voldoen of de geleden schade komt niet in aanmerking voor vergoeding. Daarentegen is het bestaan van een gebrek als snel voldoende om aansprakelijkheid aan te nemen, schuld is niet vereist. Indien productaansprakelijkheid gebaseerd wordt op onrechtmatige daad, kan wel alle schade verhaald worden maar zal voldaan moeten worden aan het toerekenbaarheidsvereiste.