Donderdag 18 mei 2017

De online verkoop van tweedehands E-books

Inleiding

Door de onvrede om bijna hetzelfde bedrag te betalen voor een E-book als voor een papieren boek is de mogelijkheid verschaft om op een digitaal platform tweedehands E-books door te verkopen. In het maatschappelijk verkeer is het overduidelijk dat voor verkochte dan wel uitgeleende E-books betaald moet worden door de consument. Dit in de vorm van een koopprijs dan wel een abonnement. Aan de auteur zijn auteursrechten dan wel een leenvergoeding verschuldigd, op gelijke wijze als dat het geval is voor boeken in stoffelijke vorm.1 Gerechtshof Den haag 3 december 2015, ECLI:NL::GHDHA:2015:3357 Tom Kabinet is de partij die de mogelijkheid heeft verschaft om online tweedehands E-books door te verkopen. Gebruikers kunnen op de website hun al dan niet legaal gekochte E-books uploaden waarna een prijs voor de verkoop wordt afgesproken. Een extra stap die de gebruiker moet uitvoeren, is het betalen met credits. Voor ieder boek moet er een aantal credits worden betaald, plus twee euro. Deze credits kunnen de gebruikers verkrijgen door (oude) E-books op het platform zelf te kopen. Indien het E-book wordt verkocht of geschonken, is er geen toestemming nodig van de rechthebbende op dat E-book. Door Tom Kabinet wordt hier wel een voorwaarde aan gesteld: de verkoper van een E-book moet bij de verkoop iedere eigen kopie van het E-book onbruikbaar maken of wissen. Er wordt hier gedoeld op het zogenaamde one copy one use beleid. De gedachte is dus dat er maar één kopie van het E-book in omloop mag zijn.

Beveiliging en bedreiging

Alleen de verkoop van technisch DRM vrije E-books is mogelijk bij Tom Kabinet. Dit betekent dat de E-books geen beveiliging hebben, waardoor er ongezien E-books kunnen worden gekopieerd. Tom Kabinet probeert dit tegen te gaan door het gebruik van hashcodes watermerken toe te voegen aan elk E-book. Deze beveiliging is, al dan niet gemakkelijk, te omzeilen en hierdoor ligt het voor de hand dat illegaal aanbod kan worden gecreëerd waardoor er op oneerlijke wijze wordt geconcurreerd met legale aanbieders van andere creatieve werken. Dit zorgt ervoor dat de creatieve industrie op ingrijpender wijze wordt bedreigd en deze bedreiging werd bij de lancering van het platform gelijk gevoeld door De Groep Algemene Uitgevers en het Nederlandse Uitgeversverbond (hierna: de Uitgevers). Door het onrechtmatig handelen van Tom Kabinet zou het evenwicht op de E-bookmarkt ernstig worden verstoord en er zou een onrechtmatige reproductiehandeling worden verricht wat zou moeten betekenen dat Tom Kabinet haar activiteiten per direct zou moeten staken.

Beperkingen van het auteursrecht

In de algemene voorwaarden van Tom Kabinet is te lezen dat er vanuit wordt gegaan dat de rechthebbende na de verkoop van de eerste kopie van een E-book niet het recht heeft de verdere distributie van die kopie binnen de Europese Unie te verbieden. Wat hier in het oog springt is dat Tom Kabinet stelt dat dit geldt als een eerste verkoop en dat het distributierecht op het E-book is uitgeput. De uitputtingsleer stelt dat wanneer een stuk van een auteursrechtelijk beschermd werk voor de eerste keer rechtmatig in het verkeer is gebracht, de verdere distributie van dit exemplaar geen inbreuk op het auteursrecht veroorzaakt. 2 Art. 4 lid 2 Richtlijn 2009/24/EG van het Europese Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PbEU 2009, L111/16) De gedachte achter deze leer is dat ‘de rechthebbende al voldoende werd vergoed uit hoofde van de initiële verkoop, en dat hij geen rechtmatig belang heeft om een controle uit te oefenen over de verdere circulatie van het goed. Een verdergaande controle zou neerkomen op een misbruik van het intellectueel recht, ten nadele van het vrij verkeer van goederen.’ 3 S. van Camp, ‘Het doorverkopen van software en communautaire uitputting: het UsedSoft-arrest van het Hof van Justitie’,  Computerrecht 2012, afl. 6, p. 421 Er moet ook sprake zijn van een eerste verkoop. Er is beslist dat er sprake is van een rechtmatige eerste eigendomsoverdracht, mits een gebruiksrecht tegen een eenmalige vergoeding voor onbepaalde tijd wordt verleend. 4 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11, ECLI:EU:C:2012:407 (Usedsoft/Oracle), r.o. 47. Wanneer dit het geval is, kan er dan wel sprake zijn van uitputting nu distributie via een download wordt verschaft? Ja, de online overdracht van software is ‘functioneel gelijkwaardig aan de overdracht van een materiële drager.’ 5 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11, ECLI:EU:C:2012:407 (Usedsoft/Oracle), r.o. 61. Bij het opleggen van beperkingen van het auteursrecht moet er een rechtvaardig evenwicht bestaan tussen de auteurs en de gebruikers van beschermd materiaal. 6 HvJ EU 1 december 2011, C-145/10 (Painer), r.o. 132. Mede hierom moet de eerste gebruiker de software onbruikbaar maken en/of verwijderen. 7 HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11, ECLI:EU:C:2012:407 (Usedsoft/Oracle), r.o. 70. Dit probeert Tom Kabinet dus ook verplicht te stellen voor haar gebruikers.

Software versus E-books

Echter gaat het bij de UsedSoft uitspraak om software en niet om E-books. In het kort geding was het argument van de Uitgevers dat de (verkoop van) E-books wordt gereguleerd door de Auteursrechtrichtlijn 8 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PbEU 2001, L167/10). en niet door de Softwarerichtlijn 9 Richtlijn 2009/24/EG van het Europese Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PbEU 2009, L111/16). , waardoor de UsedSoft uitspraak niet van toepassing is op Tom Kabinet. 10 Rb. Amsterdam 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360 (NUV e.a./Tom Kabinet), r.o. 4.9. De voorzieningenrechter oordeelt dat ‘niet valt uit te sluiten dat het UsedSoft arrest een ruimere strekking heeft en zich niet beperkt tot de verhandeling van software.’ 11 Rb. Amsterdam 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360 (NUV e.a./Tom Kabinet), r.o. 4.10. Ook het Gerechtshof Amsterdam heeft een soortgelijke redenering gevolgd door te stellen dat aan het nuttig effect van de uitputtingsregel zou worden afgedaan wanneer deze beperkt blijft tot tastbare zaken. 12 Gerechtshof Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66 (NUV e.a./Tom Kabinet), r.o. 3.5.2. Gelet op de functionele gelijkwaardigheid en de ratio van de uitputtingsregel zal een zodanige interpretatie nodig zijn dat het bestaan van de voor een online doorverkoop vereiste reproductierechten ook met betrekking tot E-books wordt aangenomen. 13 Gerechtshof Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66 (NUV e.a./Tom Kabinet), r.o. 3.5.3. Gelet op bovenstaande redeneringen in het licht van de uitputting mag Tom Kabinet voorlopig tweedehands E-books legaal doorverkopen.

Conclusie

Omdat het Gerechtshof de bovenstaande beveiligingsmaatregelen van Tom Kabinet niet toereikend acht, wordt de opmerkelijke beslissing genomen de verantwoordelijkheid om voldoende maatregelen te treffen om zodoende de illegale verkoop van E-books te bestrijden, in zijn volledigheid bij Tom Kabinet neergelegd. 14 Gerechtshof Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66 (NUV e.a./Tom Kabinet), r.o. 3.7.1. Mijns inziens is het dan ook zorgelijk dat de Uitgevers en retailers niet met een goed model komen waarin de huidige ICT ontwikkelingen op het gebied van E-books kunnen worden ondergebracht. Dit omdat voor een betere beveiliging van het platform verdergaande medewerking van de Uitgevers nodig is, die dit hebben geweigerd. 15 Rb. Amsterdam 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360 (NUV e.a./Tom Kabinet), r.o. 4.8. Bovendien lijkt de beslissing van het Gerechtshof niet in overeenstemming met de rechtspraak van het Usedsoft-arrest, aangezien de verplichtingen van de distributeurs en de verkopers in zijn geheel worden omgezet in een verplichting voor Tom Kabinet. Deze verschuiving van verplichtingen lijkt het gevolg te zijn van het feit dat er een gebrek is aan juridische en technische waarborgen en er een dusdanige twijfel bestaat over de reikwijdte van het UsedSoft-arrest. 16 Gerechtshof Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66 (NUV e.a./Tom Kabinet), r.o. 3.5.5. Doordat er geen alternatief wordt geboden door de uitgevers zal er naar mijn mening een antwoord moeten komen op de nieuwe toepassing van tweedehands digitale producten.

   [ + ]

1. Gerechtshof Den haag 3 december 2015, ECLI:NL::GHDHA:2015:3357
2. Art. 4 lid 2 Richtlijn 2009/24/EG van het Europese Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PbEU 2009, L111/16)
3. S. van Camp, ‘Het doorverkopen van software en communautaire uitputting: het UsedSoft-arrest van het Hof van Justitie’,  Computerrecht 2012, afl. 6, p. 421
4. HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11, ECLI:EU:C:2012:407 (Usedsoft/Oracle), r.o. 47.
5. HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11, ECLI:EU:C:2012:407 (Usedsoft/Oracle), r.o. 61.
6. HvJ EU 1 december 2011, C-145/10 (Painer), r.o. 132.
7. HvJ EU 3 juli 2012, C-128/11, ECLI:EU:C:2012:407 (Usedsoft/Oracle), r.o. 70.
8. Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PbEU 2001, L167/10).
9. Richtlijn 2009/24/EG van het Europese Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PbEU 2009, L111/16).
10. Rb. Amsterdam 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360 (NUV e.a./Tom Kabinet), r.o. 4.9.
11. Rb. Amsterdam 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360 (NUV e.a./Tom Kabinet), r.o. 4.10.
12. Gerechtshof Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66 (NUV e.a./Tom Kabinet), r.o. 3.5.2.
13. Gerechtshof Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66 (NUV e.a./Tom Kabinet), r.o. 3.5.3.
14. Gerechtshof Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66 (NUV e.a./Tom Kabinet), r.o. 3.7.1.
15. Rb. Amsterdam 21 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360 (NUV e.a./Tom Kabinet), r.o. 4.8.
16. Gerechtshof Amsterdam 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:66 (NUV e.a./Tom Kabinet), r.o. 3.5.5.