Donderdag 1 juni 2017

Softwareoctrooien, computer says no?

Inleiding

Op allerlei platforms en via een veelvoud aan apparaten genereren gebruikers enorme hoeveelheden data. Sociale netwerken, apps, devices, browsers en trackers zijn enkele voorbeelden van deze platforms, maar ook de ‘zelfrijdende’ auto genereert data, tot wel 1 Gb per seconde. ¹ https://www.ft.com/content/33ba1c62-00b5-11e6-99cb-83242733f755 Het probleem met deze grote hoeveelheden data is dat zij op zichzelf nietszeggend zijn. In die ‘big data’ zit echter informatie, welke alleen door middel van toepassing van de juiste kennis kan worden geëxtraheerd. Die kennis kan bestaan uit het leggen van de juiste verbanden. Om verbanden inzichtelijk te maken gebruiken analisten software. Deze software toont die verbanden middels slimme algoritmes. Het zal voor ontwikkelaars van groot belang zijn beter te zijn in het leggen van verbanden dan de concurrent en derhalve zullen zij hun software zo goed mogelijk willen beschermen. Hoewel software door het auteursrecht kan worden beschermd, kan bescherming door middel van een octrooi wenselijk zijn nu het octrooirecht ziet op functionaliteit. Wanneer de software van een concurrent dezelfde functionaliteiten biedt, maar de broncode niet hetzelfde is, zal het auteursrecht geen bescherming bieden. Software is getuige de artikelen 52 en 53 Europees Octrooi Verdrag (hierna: EOV), als zodanig uitgezonderd van octrooiering. Dit betekent echter niet dat de ontwikkelaar helemaal geen octrooi kan verkrijgen.
Het Europees Octrooi Bureau (hierna: EOB) heeft inmiddels in behoorlijk wat zaken uitspraak gedaan betreffende de octrooieerbaarheid van software, met name over de uitsluiting van art. 52 lid 3 EOV. Uit deze uitspraken volgt dat er twee mogelijke benaderingen zijn om de octrooiering van software te beoordelen, namelijk de zogenaamde ‘combination approach’ en ‘further technical effect approach’.

Combination approach

In de Duns-beslissing ² EOB zaak nr. T 0154/04, punt 5 heeft het EOB getracht de jurisprudentie omtrent de ‘combination approach’ samen te vatten tot enkele belangrijke criteria, hier de relevantste:

“(A) Article 52(1) EPC sets out four requirements to be fulfilled by a patentable invention: there must be an invention, and if there is an invention, it must satisfy the requirements of novelty, inventive step, and industrial applicability.

(B) Having technical character is an implicit requisite of an “invention” within the meaning of Article 52(1) EPC (requirement of “technicality”).

(C) Article 52(2) EPC does not exclude from patentability any subject matter or activity having technical character, even if it is related to the items listed in this provision since these items are only excluded “as such” (Article 52(3) EPC).

(F) It is legitimate to have a mix of technical and “non-technical” features appearing in a claim, in which the non-technical features may even form a dominating part of the claimed subject matter. Novelty and inventive step, however, can be based only on technical features, which thus have to be clearly defined in the claim. Non-technical features, to the extent that they do not interact with the technical subject matter of the claim for solving a technical problem, i.e. non-technical features “as such”, do not provide a technical contribution to the prior art and are thus ignored in assessing novelty and inventive step.”

Later zijn deze criteria door zowel de Technische kamer van Beroep (Technical Board of Appeal, hierna: TBA) van het EOB als het Hof Den Haag bevestigd. ³ EOB zaak nr. G 0003/08 punt 10.13.2 ⁴ Hof Den Haag 25 juni 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3887, CR 2013/193 (Rovi/Ziggo) r.o. 13

Aan de hand van deze criteria komt een octrooiaanvrage gemakkelijk langs de eis van het technische karakter. Zodra de conclusie van het octrooi elementen bevat met een technisch karakter is aan deze eis voldaan. Vervolgens komt echter criterium F en moeten de nieuwheid en inventiviteit van het aangevraagde octrooi worden beoordeeld. Daarbij zijn niet-technische elementen toegelaten in de conclusie, deze mogen zelfs een dominerend bestanddeel zijn, maar voor de beoordeling van nieuwheid en inventiviteit kijkt men alleen naar de technische elementen. Niet-technische elementen leveren tenslotte geen bijdrage aan de stand van de techniek die leidt tot een oplossing voor het technische probleem waarvoor het octrooi een oplossing wil bieden.

Further Technical Effect approach

Volgens het EOB zullen er altijd technische effecten zijn bij het uitvoeren van een computerprogramma op een computer, en gelet op het kader van het EOV is de noodzakelijkheid van een ‘verdergaand’ technisch effect geformuleerd om te voldoen aan de eisen van het technisch karakter. ⁵ EOB zaak nr. G 0003/08 punt 13.5.1
Over het uitvoeren van een computerprogramma op een computer heeft het EOB het volgende geoordeeld:
“In the view of the Board, a computer program claimed by itself is not excluded from patentability if the program, when running on a computer or loaded into a computer, brings about, or is capable of bringing about, a technical effect which goes beyond the “normal” physical interactions between the program (software) and the computer (hardware) on which it is run.” ⁶ EOB zaak nr. T 1173/97 punt 13

De normale materiële effecten welke bij het uitvoeren van een programma teweeg worden gebracht, zoals elektrische stromen, zijn op zichzelf onvoldoende om aan de uitsluiting van artikel 53 EOV te ontkomen. Alleen wanneer een als zodanig geclaimd computerprogramma een ‘verdergaand’ technisch effect teweegbrengt wanneer het loopt of is ingeladen op een computer, welke verder gaat dan de ‘normale’ materiële interacties tussen het programma (software) en de computer (hardware), is het niet uitgesloten van octrooieerbaarheid.” ⁷ EOB zaak nrs. T 1173/97 punt 9.1 & G 0003/08 punt 10.3
Daarbij wordt programmeren altijd vergezeld van technische overwegingen, nu het een proces definieert dat door een machine (computer) moet worden uitgevoerd. Dat is op zichzelf echter onvoldoende om een technisch karakter aan te tonen. Het moet gaan om technische overwegingen die meer omvatten dan het door de computer laten verwerken van instructies. ⁸ EOB zaak nr. G 0003/08 punt 13.5.1
Een voorbeeld van een verdergaand technisch effect is het verbeteren van de interne functies van een computer, waardoor data-uitwisselingen tussen verschillende applicaties mogelijk werden. Zonder de geclaimde uitvinding was dit niet mogelijk. ⁹T 424/03 Ook veiliger laten werken van een remsysteem of het sneller contact leggen tussen mobiele telefoons met verbeterde gesprekskwaliteit zijn aangemerkt als ‘verdergaande’ technische effecten. ¹⁰ R.J. Rosser, European Software Patents – When a Rejection Is Not a Rejection, Intellectual Property Law Newsletter, Vol. 24, No. 1, p. 25-28 (2005), p. 26 Hieruit blijkt dat wanneer software de functie van de hardware waar deze op draait verbetert of kan verbeteren, deze in aanmerking komt voor octrooirechtelijke bescherming, wanneer die verbetering meer omvat dan de standaard hardware/software interactie.

De Meetlat

Uit het voorgaande blijkt dat er twee methoden zijn op basis waarvan de octrooieerbaarheid van software kan worden beoordeeld. In het geval dat een ontwikkelaar zijn big data-algoritmes wil vastleggen in software en daar octrooirechtelijke bescherming voor wil zien, zal nu aan de hand van deze methoden gekeken worden of deze mogelijkheid bestaat.

Combination approach

Voor deze methode moet worden beoordeeld of er sprake is van een combinatie van technische en niet-technische middelen: is de geclaimde software gecombineerd met een technisch element, zoals een standaardcomputer of een uitleesbaar opslagmedium? Verder moet er gelet worden op het feit dat het niet-technische middel moet zijn verwerkt in het technische middel, er een verandering in de fysieke of technische werking van het apparaat moet plaatsvinden en of er een interactie plaatsvindt die een technisch probleem oplost, welke verder gaat dan de standaard hardware/software interactie.
Door middel van het slim schrijven van een conclusie kan de eerste horde van deze methode gemakkelijk worden genomen, zolang er maar een technisch element aanwezig is. Een standaardcomputer voldoet hierbij. Problematisch wordt het echter bij de vervolgstappen, waar de inventiviteit wordt beoordeeld. Die beoordeling vindt alleen plaats aan de hand van de wel-technische maatregelen. Bij big data software is er over het algemeen geen interactie die verder gaat dan de standaard hardware/software interactie zodat het octrooi hier zal stranden.

Further Technical Effect approach

Bij de tweede methode wordt gekeken naar een ‘verdergaand’ technisch effect: heeft de geclaimde software het potentieel om de functie van de hardware waar deze op draait te verbeteren, en bestaat die verbetering uit meer dan de standaard hardware/software interactie? Verder moet hier gekeken worden of deze software de enige mogelijkheid is om het ‘verdergaande’ technische effect te verkrijgen; de software de werking van de hardware dusdanig verbetert dat dit de standaard hardware/software interactie overstijgt en of de programmeur technische overwegingen heeft gehad welke verder gaan dan het vinden van een algoritme om een proces uit te voeren.
Het lijkt er overigens ook op dat men deze methode prefereert boven de ‘combination approach’, zo blijkt uit de G3/08 zaak, waarbij de TBA het verlaten van deze methode signaleert sinds T 1173/97. ¹¹ EOB zaak nr. G 0003/08 punt 10.4 Eerdere uitspraken van de kamers van beroep zijn echter niet bindend, dus deze signalering is niet definitief.
Deze methode lijkt de technisch-karakter-lat niet heel veel hoger te leggen, daar de meeste software waar een octrooi op wordt aangevraagd is ontworpen om meer te kunnen dan simpelweg uitvoerbaar te zijn op een computer, anders zou deze tenslotte te banaal zijn om bescherming voor aan te vragen. Het is echter nog maar de vraag of de software waar het algoritme in is vervat de standaardinteractie overstijgt. Het algoritme verwerkt de data die het ingevoerd krijgt tot informatie. Dit zal de programmeur zo efficiënt mogelijk willen realiseren. De keuze voor efficiënte verwerking middels een computer ligt voor de hand, en bij gebrek aan een verdergaand technisch effect mist een dergelijk octrooi inventiviteit.

Conclusie

Kan een ontwikkelaar zijn waardevolle big data algoritmes verpakt in software beschermen door middel van een octrooi, of stuit een octrooiaanvrage af op hetgeen bepaald is in artikel 52 en 53 EOV?
Middels twee methoden kan worden beoordeeld of software als zodanig van bescherming uitgesloten is, of dat er toch mogelijkheden zijn. De gemene deler in deze methoden is dat een technisch karakter relatief makkelijk wordt aangenomen, maar dat de meeste octrooien zullen stranden bij een gebrek aan inventiviteit. Daar de algoritmes in kwestie toch vooral bedoeld zijn om grote hoeveelheid data correct, efficiënt en goedkoop te verwerken, lijkt het er niet op dat deze een technisch probleem oplossen. Hetzelfde werk kan worden gedaan door de mens, zij het een stuk minder snel en efficiënt. Derhalve zal het verdergaande technische effect veelal ontbreken bij big data algoritmes. Nu de octrooiaanvrage niet voldoet aan de basisvereisten van nieuwheid, inventiviteit en industriële toepasbaarheid zal zij geen doorgang vinden. Andere methoden van bescherming bieden mogelijk wel uitkomst, waarbij kennisbescherming middels overeenkomsten een reële optie zou kunnen zijn.